OFICIO 220-000337 DEL 03 DE ENERO DE 2020
REF.: RÉGIMEN DE INTERVENCIÓN COLABORACION DETERMINANTE
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno al contenido y alcance de las expresiones “intermediario” y “colaboración determinante” utilizadas en una providencia de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles con respecto al Régimen de Intervención por captación masiva no autorizada de recursos del público.
La consulta se formula en los siguientes términos:
“1. ANTECEDENTES
1.1. Según el oficio 220-006288 del 8 de febrero de 2019, la captación o el recaudo de dinero del público no autorizados de que trata el Decreto Ley 4334 de 2008 puede presentarse por diversas maneras: bien sea que el afectado (con la captación) entregue directamente su dinero a las personas naturales o jurídicas que promueven tales operaciones o negocios de captación ilegal de dineros o, que el afectado entregue su dinero a los “intermediarios” de las personas naturales o jurídicas que promueven tales operaciones o negocios de captación ilegal de recursos, con el patrocinio o ayuda de dichas personas.
1.2. En el primero de sus pies de página, este oficio cita el auto-005967 del 18 de abril de 2016, proferido por la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, del siguiente tenor:
“(…) La norma citada considera tan responsable al que capta como al que tiene con él una participación indirecta en la actividad de captación, cuando se trata de una colaboración determinante, y las labores de uno y otro están vinculadas al desarrollo de las operaciones reprochadas por el ordenamiento jurídico. Con fundamento en lo anterior, es evidente que la responsabilidad de los beneficiarios de la captación se ciñe por las reglas de la solidaridad. Por lo tanto, en el trámite del proceso concursal es posible exigir de todos ellos el pago de la totalidad de las devoluciones en las que los beneficiarios comparten la calidad de codeudores con el captador y el estructurador de la operación.” (subrayas nuestras).
1.3. A continuación, complementa este oficio:
“Como se puede ver, las personas naturales o jurídicas que promueven tales operaciones o negocios de captación ilegal de recurso se benefician de tal proceder ilegal, con la participación activa e indirecta de estos intermediarios, logrando dichos cometidos, que generan abuso del derecho y fraude a la ley, al ocultar en fachadas jurídicas el ejercicio no autorizado de la actividad financiera, de captación de recurso del público no autorizado, a tono con lo previsto por los artículo, 1° 2°, 5° y 6° del Decreto 4334 de 2008.”
1.4. Salvo mejor opinión, entendemos que el adjetivo “intermediario” es tomado del artículo 6o del Decreto 4334 de 2008, declarado exequible mediante sentencia C- 145 de 2009, en el entendido que la decisión de intervenir “a juicio de la Superintendencia de Sociedades”, debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso, según lo especificado en el numeral 5 de la parte motiva de esta providencia.
1.5. Esta motivación y sustentación de la decisión de intervenir, fundada no solamente en los artículos 7, 11, 14 y 42, entre otros del Código General del Proceso, sino en la misma sentencia C-145 de 2009, M.P Nilson Pinilla Pinilla, en concordancia con las sentencias C-252 del 28 de febrero de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-836 del 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-467 del 8 de octubre y C-533 del 13 de noviembre de 2019, con ponencias de los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos, respectivamente.
1.6. Cabe anotar que, si bien el Decreto 1981 de 1988 no menciona expresamente a los sujetos “intermediarios”, sí tipifica que una persona natural o jurídica incurre en captación masiva y habitual, “Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.» (Subrayas nuestras).
1.7. En este último caso, para nuestra jurisprudencia es un punto pacífico que la persona en el medio no responde penalmente, salvo por supuesto, un conocimiento doloso y/o culpable de su participación como coautor, cómplice o instigador2, así como tampoco civilmente, salvo por supuesto casos puntuales como el previsto en el artículo 2343 del Código Civil.
1.8. Finalmente, según sentencias C-145 de 2009 y C-533 de 2019 de la Corte Constitucional, la expresión “o indirectamente” contenida en el artículo 5o del Decreto 4334 de 2008, no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.
Considerando los anteriores antecedentes me permito consultar.
2. CONSULTA.
2.1. De cara al principio de legalidad y en el contexto del régimen de responsabilidad civil, del Decreto ley 4334 de 2008 y de la jurisprudencia y doctrina antes citadas, ¿qué debemos entender por “colaboración determinante”?
2.2. Cuando la Superintendencia de Sociedades asimila la responsabilidad del captador (doloso) con la de quien participa indirectamente y sin conocimiento de que está siendo un medio o instrumento de captación, pero que a juicio de la entidad resulta ser un colaborador determinante, ¿con base en que norma legal soporta la afirmación transcrita en el numeral 1.3 de los antecedentes?
2.3. Cuando señala, que “es evidente que la responsabilidad de los beneficiarios de la captación se ciñe por las reglas de la solidaridad”,
2.3.1. ¿A qué beneficiarios se refiere la entidad, a los directos o a los indirectos?
2.3.2. ¿Con base en qué norma legal infiere una evidente responsabilidad solidaria de los beneficiarios de la captación?
2.4. Para la Superintendencia de Sociedades, ¿responden patrimonialmente y en un mismo nivel el captador y el intermediario?”
De manera previa se señala que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias administrativas a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, ni sobre asuntos que deba conocer en sede jurisdiccional, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Bajo esa premisa y atendiendo los presupuestos que su consulta expone es preciso realizar las siguientes consideraciones:
1. En cuanto a las cuestiones correspondientes al alcance de las expresiones “colaboración determinante”, “captador doloso”, “beneficiarios de la captación directos o indirectos” y “responsabilidad solidaria de los beneficiarios de la captación” contenidas en la providencia dictada por la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia, mediante Auto 400-005967 del 18 de abril de 2016, debe señalarse que este Despacho carece de competencia en función consultiva para adicionar, aclarar, interpretar, precisar, corregir, condicionar o desplazar los pronunciamientos de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia, como Juez de la Intervención, en los términos del Decreto 1023 de 2012, artículo 17, numeral 3°, que a la letra reza:
“3. Aplicar las medidas de intervención tendientes, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados generan abuso del derecho y fraude a la ley;”
En consecuencia, la respuesta puntual a los interrogantes formulados solo puede ser hallada en el ejercicio autónomo de las competencias del Juez de la Intervención y en cada juicio particular y concreto, mediante la utilización de los medios procesales a disposición de los sujetos vinculados a tales actuaciones.
- El Oficio 220-006288 del 8 de febrero de 2019, que refiere la consulta, se limitó a citar la mencionada providencia a título ilustrativo, para atender las preguntas que en su momento fueron formuladas, sin lugar a realizar disquisiciones o elucubraciones conceptuales propias del juez de la intervención.
- EnlaSentenciadecontrolautomáticodeconstitucionalidadidentificadacon el número C-145 de 2009, se encuentra desarrollado un amplio examen respecto del contenido y alcance de las disposiciones del Decreto 4334 de 2008, decreto legislativo, expedido por el Presidente de la República al amparo de las facultades consagradas en el Artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo a lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008.
Por tal razón debió ser examinado por la H. Corte Constitucional, en ejercicio del control automático, de conformidad con los mandatos del Artículo 214, numeral 6 °, de la Carta Política.
En tales circunstancias, existe un pronunciamiento vigente, expedido por el máximo Tribunal Constitucional que interpretó y juzgó con autoridad vinculante la esencia y alcance de la norma. Por tal razón, tanto la parte motiva, como la parte resolutiva, del examen de constitucionalidad mencionado, se integró al contenido del Decreto 4334 de 2008.
En los anteriores términos se atiende la petición formulada.