SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-016405 DEL 23 DE FEBRERO DE 2021

ASUNTO: INEFICACIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD DE DECISIONES SOCIALES.

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre los siguientes aspectos:

  1. “En concepto de esta superintendencia; ¿es viable demandar la nulidad absoluta de un Acta de Asamblea aun cuando ya han transcurrido el término legal de ejecutoria de dos meses tras su registro?
  2. Este despacho en otras oportunidades ha considerado que el cobro de cuotas de sostenimiento destina a cubrir los gastos administrativos de funcionamiento de la sociedad, y distintos del aporte al capital social, no es de la esencia ni de la naturaleza del contrato social y que, a su vez, tampoco responden a los fines generales del contrato social, sin embargo y en concepto de esta superintendencia;

2.1. ¿el cobro de cuotas de sostenimiento es un acto que excede los límites del contrato social en los términos del artículo 190 del Código de Comercio y sería absolutamente nulo?

2.2. ¿la sanción que pesa sobre el Acta de Asamblea que determino el cobro de dichos cargos ajenos a la naturaleza del contrato social es la ineficacia del acto, la nulidad absoluta o nulidad relativa y en este último caso la determinación le será oponible a todos los socios una vez haya transcurrido el término legal de ejecutoria de dos meses tras su registro?”

Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Con el alcance indicado, y para dar respuesta a su primera inquietud, éste Despacho se permite citar el Oficio 220-047535 del 26 de mayo de 2019, el cual señala lo siguiente:

“(…)

“Es lo que el artículo 897 del Código citado quiere significar con la expresión de “pleno derecho”. Verificada la falta de quórum, esa misma circunstancia determina “per se” que el acto es ineficaz, o sea, que no puede producir ningún efecto.

“En tal virtud debe entenderse que el derecho de impugnación previsto en el artículo 191 del Código de Comercio sólo es ejercitable contra los actos viciados de nulidad, es decir, los que se adopten sin la mayoría requerida pero dentro de una reunión realizada con el quórum legal o estatutario, o excediendo los límites del contrato social.”

“Si bien es cierto, la decisión adoptada por el máximo órgano social conforme los derroteros anteriores, es ineficaz, también es cierto que los presupuesto que le dieron origen, se debe reconocer, y es así que en el numeral 3° del artículo 18 del Decreto 1023 de 2012, por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades, dispuso que será competente para reconocer los presupuesto de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, al despacho del Superintendente Delegado de Procedimiento Mercantiles y el procedimiento será el establecido en el artículos 233 de la Ley 222 de 1995, y literal C) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso.

“En ese entendido queda entonces resuelta la segunda inquietud de consulta.

“3. EL TÉRMINO DE CADUCIDAD PARA IMPUGNAR LAS DECISIONES DEL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL. De igual forma en este aspecto nuevamente se trae el comentario jurisprudencial del Consejo de Estado, así:

“El término de caducidad de la acción de la acción se cuenta desde la fecha de expedición de esos actos (los impugnados) o de su inscripción en el registro mercantil por consiguiente, es manifiesto u ostensible que, si para invalidar dichos actos es preciso promover acción jurisdiccional, dentro del término de dos meses siguientes a su registro, ante los jueces ordinarios, los defectos o irregularidades que se les observan en la resolución acusada no puede servir de fundamento para abstenerse de inscribirlos en el registro público de comercio: de lo contrario se incurrirá en el círculo vicioso consistente en que no podría promover la acción, precisamente porque aún no se ha efectuado el registro, y en que éste no se realice a causa de los mismos efectos; no obstante que su verificación es privativa de la jurisdicción ordinaria o civil.

“Esto sin perjuicio de que las cámaras de comercio puedan abstenerse de conformidad con la ley, efectuar la inscripción en el registro mercantil de determinados actos. C.E. Sec. Primera, Sent. ago. 31/76 M.P. Humberto Mora Osejo). Lo anterior sin perjuicio de lo prescrito en el literal C) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso.”

Del contenido del texto transcrito se infiere que la impugnación de un acta de junta de socios es competencia de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales previstas en el Artículo 24, numeral 5°, literal c), del Código General Del Proceso, con la advertencia que esta competencia se ejerce a prevención y por ende no excluye la competencia asignada por la Ley a las autoridades judiciales.

Se pone de presente igualmente, que las decisiones ineficaces no requieren impugnación y que en tal caso se puede demandar ante la Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de conformidad con lo previsto en el Artículo 133 de la Ley 446 de 1998.

En cuanto concierne a las consecuencias de una decisión adoptada en ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades, ya sea con relación a la nulidad de acta de junta de socios o con respecto al reconocimiento de presupuestos de ineficacia, tales providencias surtirán efectos jurídicos frente a terceros con ocasión de su inscripción en el Registro Mercantil, de forma que se modifique la inscripción del acta correspondiente, en el sentido de hacer constar su nulidad o el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, según corresponda.”1

Al respecto de su segunda inquietud, ésta Superintendencia ha determinado:

“De las consideraciones anteriores se desprende que la realización de la empresa social a través de una sociedad comercial, no implica el pago de cuotas de sostenimiento, distintas del aporte al capital social de quienes participan como socios en el acto de la constitución, o con posterioridad, mediante el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley para tal efecto, de acuerdo al tipo de sociedad.

“Así pues, para responder los dos primeros interrogantes debe afirmarse que las cuotas de sostenimiento exigidas a los socios, no son de la esencia ni de la naturaleza del contrato social; a su vez, tampoco responden a los fines generales del contrato social. Por tanto, a juicio de este Despacho, una sociedad anónima, no puede obligar a sus socios a aportar o cancelar valores adicionales a aquellos que hacen parte del capital suscrito y pagado por éste.”2

No obstante, para las sociedades por acciones simplificadas:

“(…) Hecha la aclaración anterior se debe tener en cuenta que según la premisa general prevista en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, las SAS se rigen en su orden primero, por las normas que la misma Ley 1258 consagra; segundo por las reglas que los estatutos prevean; tercero, por las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual se desprende que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios salvo las limitaciones impuestas por normas imperativas que consagre la ley.

Dentro de ese contexto es claro que el marco normativo de las SAS le permite a los empresarios constituidos bajo ese tipo, fijar las reglas que van a regir el funcionamiento de la sociedad hacia su interior, así como las relaciones de los asociados entre si según su intereses y características particulares, lo cual garantiza que puedan contar con una estructura societaria adaptada a las necesidades de cada empresa, lo que entre otros se ve reflejado en la posibilidad de i) contemplar diversas clases de acciones, ii) regular el ejercicio de los derechos económicos y políticos, iii prever causales de exclusión de accionistas, iv) pactar un mayor o menor poder de voto, etc.

En este orden de ideas se tiene que aun cuando la responsabilidad de los socios en principio se limita hasta el monto de sus respectivos aportes según los términos del artículo 1º de la citada ley, con la salvedad de que trata el artículo 42 ibídem, nada obstaría en concepto de este Despacho para que los mismos determinen estatutariamente asumir una responsabilidad mayor o, prestaciones accesorias o garantías suplementarias, con indicación en tal caso de la naturaleza, cuantía, duración y modalidades, lo que habilitaría a su turno para consagrar correlativamente los mecanismos o las medidas que estimen idóneas para hacer posible su efectiva ejecución, máxime cuando existe como ya se ha dicho, un amplio margen de flexibilidad en la regulación de los derechos patrimoniales y políticos.”

Sobre el particular, y en lo que tiene que ver con su segunda y tercera inquietud, es necesario indicarle al consultante que ésta Entidad por vía de consulta, no puede pronunciarse sobre la legalidad de actos o cláusulas estatutarias, siendo éste un asunto que debe ventilarse en vía judicial y/o administrativa, de acuerdo con los requerimientos legales que para tal efecto deben cumplir quienes se consideren con derecho a accionar lo correspondiente

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso recordar que según lo determinado en el artículo 190 del Código de Comercio, las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.

Siendo así que el artículo 186 indica que las reuniones deben realizarse en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Por su parte, el artículo 188 del mismo código indica que reunida la junta de socios o la asamblea general como se prevé en el artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.

Lo anterior, también debe leerse en concordancia con lo indicado en el artículo 901 del Código de Comercio, el cual señala que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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