OFICIO 220-031639 DEL 17 DE ABRIL DE 2019

REF: RECONOCIMIENTO DE LA INDEXACION EN EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES DENTRO DE LOS ACUERDOS DE REORGANIZACION.

Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, en el cual formula consulta en siguiente contexto, así:

“1. Una persona natural comerciante o sociedad admitida a un procesos de reorganización empresarial en los términos de la Ley 1116 de 2010, presenta el acuerdo de reorganización debidamente votado y aprobado como lo ordena el Art. 35 y dando cumplimiento a lo establecido en el Art. 34 de la mentada Ley, es jurídicamente viable que el Juez del concurso sugiera y/o ordene al promotor que se deben reconocer intereses o indexación alguna aduciendo la AGRACION DE VALOR, de que trata el Art. 1 o esgrimiendo dar cumplimiento al control de legalidad so pena de NO confirmar el acuerdo de reorganización el cual fue presentado dentro de los términos de Ley y aprobado por los acreedores ?

“2. El acuerdo votado y aprobado favorablemente por los acreedores se puede modificar aun si los mismos no están de acuerdo en que el deudor cancele algún interés o indexación.

“3. De ser Jurídicamente viable que el Juez del concurso sugiera y/o ordene que a los acuerdos se les deben incluir intereses o indexación se me puede informar los fundamentos jurídicos o sentencias proferidas por las altas cortes, en las que se le den esas facultades a los jueces concursales.

“4. Se establece en la Ley 1116 de 2010, que los acreedores son los que aprueban el acuerdo presentado por el deudor?

“5. El acuerdo votado favorablemente por los acreedores es modificable o inmodificable?, y quien lo puede modificar?.”

Antes de resolver la consulta, es necesario indicar, que el marco legal de las atribuciones que desarrolla esta Entidad, están dadas conforme al contexto Constitucional en virtud del numeral 24 del artículo 189, artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

Ciertamente al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Resulta entonces propio advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditado al marco constitucional y legal debidamente reglado, y por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar esta Superintendencia en desarrollo de las facultades jurisdiccionales a las que se ha hecho referencia.

Bajo los anteriores derroteros legales, este Despacho abordara la resolución de la consulta propuesta así:

i). Reconocimiento de Indexación de obligaciones en el trámite de un proceso de insolvencia.

A cerca del reconocimiento de la indexación en el pago de las obligaciones dentro del proceso de reorganización, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse por Oficio 220-178005 del 11 de agosto de 2017, en el cual precisó:

“(…) Ahora, si bien la mencionada Ley 1116 de 2006, al regular el trámite de reorganización solo contempla el reconocimiento de la indexación o actualización de las obligaciones a cargo del deudor cuando se denuncia el incumplimiento del acuerdo y a partir de los valores consignados en el mismo, lo cierto es que “no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecha indebido, producto de su propio

incumplimiento y con desmedro económico para el deudor”, como lo precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 30 de marzo de 1984, con ponencia del Magistrado Dr. Alberto Ospina Botero.

“En ese sentido la jurisprudencia vigente de este Despacho, reflejada en el Auto del 21 de abril de 2017 de confirmación del Acuerdo de Reorganización de Falcón Freigth S.A, Acta No. 4000-000778 del 28 de abril de 2017, considera que “en aquellos acuerdos de reorganización donde se prescinda absolutamente de la causación de intereses, o del reconocimiento de los mismos o su condonación, es imperativo tener en cuenta que para la efectividad del pago, este debe ser completo y comprender el componente de indexación, la depreciación de la moneda. Así las cosas, de conformidad con lo anotado, se entiende que el pago debe ser indexado, y por tal razón no se requiere que el acuerdo lo indique, pues la pérdida de poder adquisitivo (inflación) es un hecho notorio. Cabe anotar, que cuando se contemple el pago con intereses, éstos contemplan la indexación y el riesgo de la operación, entre otros componentes”.

Sobre este trascendental aspecto, el juez podrá verificar los componentes que se han acordado dentro del acuerdo de reorganización para la amortización en el pago del capital y el reconocimiento de la indexación y/o la causación de los intereses, en los términos anotados.

ii) Cumplimiento de mandatos jurisprudenciales.

El juez del concurso, en desarrollo de su papel de control de legalidad del acuerdo de reorganización, puede ordenar introducir los cambios en torno a las estipulaciones del acuerdo encaminadas a proteger la inclusión del reconocimiento de la indexación, en los eventos en que el pago de las obligaciones en los acuerdos de reorganización, se prescinda de la causación de los intereses o su condonación, le es imperativo al juez del concurso, analizar y proferir las ordenes que correspondan a efectos de ordenar que el pago debe realizarse conforme a las instrucciones dadas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 30 de marzo de 1984, con ponencia del Magistrado Dr. Alberto Ospina Botero, so pena de negar la confirmación del acuerdo.

iii) y iV) El acuerdo de reorganización debe ser aprobado por el deudor y los acreedores en los términos del artículo 31 y 32 de la Ley 1116 de 2006.

El acuerdo de reorganización debidamente aprobado por los acreedores con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos, en los términos del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, debe ser presentado al juez del concurso para su confirmación.

Sin embargo, puede también en ejercicio del control de legalidad, introducir o impartir las órdenes que considere sean del caso necesarios y pertinentes para

ajustar el acuerdo de reorganización a la legalidad, en lo término del artículo 35 ídem.

V) El acuerdo votado favorablemente por los acreedores es modificable o inmodificable y quien lo puede modificar?

En efecto, el acuerdo aprobado en los términos señalados, puede ser modificado en los términos del inciso tercero del parágrafo 1 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés

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