Indemnización por No Otorgamiento de un Crédito (Sentencia del 12 de Junio de 2014)

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno:

Expediente: Demandante: Demandado:

Asunto:

XXXX
506 Jurisdiccionales 23 Fallo

XXXX
XXXX
XXXX

AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA

En Bogotá, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veintisiete (27) de marzo, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado en la audiencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo registro hace parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Gloria Lucía Cabieles Caro, profesional especializado de la Delegatura.

(…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó a través de apoderado demanda en contra de XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reembolsarle los gastos que asumió para la concesión del crédito entre estos la constitución y cancelación de la hipoteca, así como el pago de los perjuicios por sobrecostos en el crédito asumido con un tercero y penalidades con el constructor, cánones de arrendamiento dejados de percibir por el retraso en el desembolso y por tanto en la entrega del inmueble, junto con las costas del proceso.

Como soporte de sus pretensiones expuso que presentó ante XXXX una solicitud de crédito hipotecario para la adquisición de vivienda en un proyecto ubicado en Ciudad Tintal II Etapa 9Mz 2A, que el día 2 de abril de 2012, el Banco le informó de la aprobación del crédito por un valor de $50.000.000, por lo que suscribió la respectiva escritura de compraventa del inmueble, asumió las correspondientes obligaciones con la Constructora y allegó todos los requisitos solicitados incluyendo la constitución de la garantía hipotecaria a favor del Banco, para garantizar el crédito, no obstante lo cual en la fecha programada para el desembolso, la entidad le informa que no será posible realizarlo en consideración a un reporte de mora informado por las centrales de riesgos. Dicha obligación afirma el demandante, es anterior a la solicitud del crédito y por ello el banco debió negarle el crédito sin generarle sobrecostos, que el Banco actuó con negligencia al verificar

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su historial crediticio y que ahora pretende eximirse de asumir los costos en que incurrió para la concesión del crédito.

Admitida y notificada la demandada, XXXX la contestó en oportunidad argumentando que la aprobación del crédito fue realizada el 2 de abril de 2012 y para esa fecha no existía reporte negativo relacionado con el señor XXXX, que esa calificación solo apareció con fecha posterior y fue realizada por COEMPOPULAR en el mes de agosto de 2012, que si el crédito estuvo en mora antes de la aprobación, no fue reportado y que no es responsabilidad del Banco que el reporte no se hubiera hecho en su momento, que XXXX cumplió con los protocolos establecidos para la verificación del historial crediticio del demandante y no puede endilgársele responsabilidad en que al momento de aprobación del crédito COEMPOPULAR no hubiese actualizado el reporte, que en tal sentido el Banco no es responsable de incumplimiento contractual, ya que el no desembolso del crédito no es atribuible al Banco sino al accionante pues las condiciones para proceder al desembolso le fueron informadas al momento de la aceptación del crédito. Manifiesta además que en virtud de la hipoteca constituida a su favor XXXX no adquirió por ese solo hecho la obligación de efectuar el desembolso, que no celebró contrato de mutuo con el señor XXXX y que conforme al literal c de la cláusula sexta de la escritura pública de hipoteca suscrita, los gastos notariales están a cargo del demandante por lo que no puede reembolsarlos como tampoco los costos de las acciones que haya que tenido que tomar el demandante para tomar otro crédito ni las penalidades impuestas por la Constructora por cuanto son obligaciones completamente ajenas al Banco. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó: “Inexistencia de Incumplimiento por parte de Bancolombia”, “Inexistencia de obligación de Bancolombia bajo el contrato de hipoteca”, “Inexistencia de contrato de mutuo que genere obligaciones para Bancolombia”, “No reembolso de gastos por trámites notariales” y la “Genérica”.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y la contestación.

II. CONSIDERACIONES

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2o del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contractuales entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3o del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

En el presente evento, no se somete a discusión que el señor XXXX presentó a XXXX una solicitud de crédito para la adquisición de un inmueble, que mediante comunicación del 2 de abril de 2012, XXXX le informó de la aprobación del crédito, por lo que con posterioridad el señor XXXX allegó los documentos que le requirió el Banco entre ellos, la escritura de constitución de hipoteca pero que para la fecha programada para efectuar el desembolso XXXX le informó que el desembolso no sería posible por un reporte negativo del señor XXXX en las centrales de riesgo, reporte originado en una obligación de la señora María Alejandra Vera Medina, de la cual el demandante era codeudor.

Así las cosas, corresponde a la Delegatura dilucidar si el hecho de no haber desembolsado el crédito que había sido previamente aprobado al señor XXXX, constituye un incumplimiento de las obligaciones de XXXX

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Previo a abordar los aspectos normativos y jurisprudenciales que enmarcan la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del Consumidor.

Sea lo primero abordar el argumento de la demandada según el cual XXXX no celebró contrato de mutuo con el señor XXXX, que por tanto no existe incumplimiento de obligaciones, y que en virtud de la hipoteca constituida a su favor, XXXX no adquirió por ese solo hecho la obligación de efectuar el desembolso.

Para el efecto, el contrato de mutuo se encuentra definido en el artículo 2221 del Código Civil como aquél en el cual: “… una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras del mismo género y calidad”, definición que resulta aplicable en el ámbito mercantil, al tenor de lo dispuesto por el artículo 822 del Código de Comercio, salvo que en esta materia, el contrato es por naturaleza remunerado.

En cuanto a las prestaciones que surgen para los intervinientes en un contrato de mutuo, ha dicho la doctrina que para el mutuante, en este caso la entidad financiera, la única obligación que surge es la de carácter constitutivo, cual es la entrega del dinero – oportunidad en la que nace el contrato mismo – mientras que para el mutuario, lo es el pago de la remuneración convenida y la restitución de la suma mutuada. (RODRÍGUEZ Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Sexta Edición, Editorial LEGIS, reimpresión 2011, pág. 466).

En el asunto que ocupa la atención de la Delegatura, siendo que lo que se discute es precisamente la no realización del desembolso y los eventuales perjuicios generados al potencial mutuario, resulta evidente que le asiste razón a la demandada cuando afirma que no existe contrato de mutuo, por lo que es ajeno a toda lógica pretender derivar perjuicios de su incumplimiento, por lo que se declarará probada la excepción denominada por la pasiva como “Inexistencia de contrato de mutuo que genere obligaciones para Bancolombia”.

No obstante lo anterior, la Delegatura encuentra acreditado dentro del proceso:

La aprobación de un crédito al demandante por parte de XXXX, como consta en la carta de fecha 6 de agosto de 2012, obrante a folio 16, indicando las condiciones en que nacería a la vida jurídica el contrato de mutuo, esto es, plazo, plan o modalidad, tasa de interés, garantía real y personal, precisándose respecto del desembolso que el mismo estaba “sujeto a la disponibilidad de recursos por parte de Bancolombia, al cumplimiento de las condiciones y políticas establecidas por el banco y a la conservación de las condiciones iniciales con las cuales se aprobó el crédito” y respecto de su perfeccionamiento, se estableció que “El plazo para constituir la garantía y cumplir con las demás condiciones necesarias para el desembolso del crédito será de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de la presente comunicación, de lo contrario el banco podrá abstenerse de realizar el desembolso.”

Según el acta de pre entrega del inmueble, expedida por CONSTRUCTORA BOLÍVAR, obrante a folios 19 a 20, el valor del crédito aparece relacionado por $50.000.000 y en cuanto a la entidad otorgante del mismo, se relaciona a XXXX
La garantía real consistente en hipoteca con cuantía indeterminada sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Ciudad Tintal II etapa 9 (mz 2 Lote 2a), se concretó el 6 de octubre de 2012, con la suscripción de la escritura pública No. 5369 de la Notaría 13 del Círculo de Bogotá, entre el demandante y XXXX (fls. 80 a 99).

En la comunicación suscrita por la Directora Ejecutiva de Trámites y Tesorería de CONSTRUCTORA BOLÍVAR de fecha 26 de octubre de 2012 (fl.s 19 y 20), se informan al demandante los pasos que seguirían a la última etapa del negocio en donde se menciona entre otros: “Ya firmada su escritura No. 5369 el pasado 6 de octubre, en la NOTARÍA 13, se inició el proceso de registro” … “Una vez registrada la escritura pública, CONSTRUCTORA BOLÍVAR procederá a efectuar el cobro de su crédito con BANCOLOMBIA, momento en el cual el banco revisará nuevamente su capacidad de pago y su situación laboral para autorizar el desembolso.”

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Así las cosas, encuentra la Delegatura que de acuerdo con lo anterior, existía un convenio entre las partes para la celebración de un contrato de mutuo, característica propia del contrato de promesa, que nace de la consensualidad manifestada en la carta de aprobación y en la realización por parte de su destinatario de todas las gestiones que le resultaban exigibles para el perfeccionamiento del contrato de mutuo. Se trata entonces de un contrato preliminar que a voces del profesor Renato Scognamiglio “se presenta cuando ambas partes o una de ellas (según se trate, respectivamente de contrato preliminar bilateral o unilateral), se obligan estipular un contrato que por contraste se suele llamar definitivo “(Scognamiglio Renato, Teoría General del Contrato). .

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil en sentencia de septiembre 12 de 2000, expediente 5397, sostuvo: “Consensualidad. Independientemente de la forma de

perfeccionar el contrato de promesa mercantil, este debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos para la existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición.”

En este orden de ideas y si bien conforme lo manifestado por XXXX el contrato de mutuo aún no se había perfeccionado y el contrato de hipoteca no implicaba por sí mismo la obligación de desembolso del crédito, conforme lo establece la cláusula Décimo Tercera de la escritura pública de hipoteca 5369 del 6 de octubre de 2012 (fl. 96 vuelto), lo cierto es que tanto la carta de aprobación emitida obrante a folio 16, como la constitución de la hipoteca a favor del Banco, la cual éste suscribió en señal de aceptación (fl. 99 vuelto), permiten concluir que XXXX aprobó el crédito solicitado por el demandante y le correspondía realizar el desembolso de la suma de $50.000.000, previo el cumplimiento de las condiciones contenidas en la misma carta de aprobación, esto es, además de la constitución de las respectivas garantías real y personal, la disponibilidad de recursos, “el cumplimiento de las condiciones y políticas establecidas por el Banco y a la conservación de las condiciones iniciales con las cuales se aprobó el crédito”. Luego, no bastaba el solo otorgamiento de la garantía real para efectos de derivar el cumplimiento del contrato de mutuo prometido, el cual se perfeccionaría con el desembolso, razón para declarar probada la excepción denominada por la pasiva, “Inexistencia de obligación de Bancolombia bajo el contrato de hipoteca”.

Bajo el presupuesto de la obligación de actuar de buena fe, se deriva entonces, cumplidas las condiciones estipuladas, el deber que tenía XXXX de perfeccionar el contrato de mutuo y efectuar el desembolso absteniéndose de abandonar las negociaciones sin justa causa, conforme lo establece el artículo 861 del Código de Comercio según el cual “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.”.

No obstante lo anterior, obra a folio 10, la comunicación de fecha 5 de marzo de 2013, en la cual la Gerencia de Atención al Cliente de XXXX le reitera al señor XXXX los argumentos esgrimidos en la comunicación del 11 de enero de 2012, indicándole entre otros que:

“… el desembolso del crédito fue rechazado porque usted se encuentra reportado por una obligación con otra entidad con mala calificación desde el mes de agosto de 2012, obligación que debe ser normalizada. Es de aclarar que el crédito a su nombre, inicialmente le fue aprobado el 02 de abril de 2012, pero como al momento del desembolso ya habían transcurrido seis meses desde la aprobación (octubre de 2012), por requisito de nuestra entidad se revisa centrales e información financiera cada 6 meses, encontrando en esta revisión el reporte negativo a su nombre.

Es importante resaltar que tal como se expresa en la carta de aprobación, el desembolso del crédito estará a la disponibilidad de recursos de Bancolombia, al cumplimiento de las condiciones y políticas establecidas por el banco y a la conservación de las condiciones iniciales con las cuales se aprobó el crédito”.

Respecto de las políticas y procedimientos seguidos por la entidad para la aprobación de los créditos la representante legal de la entidad demandada en diligencia de interrogatorio practicada

al inicio de esta audiencia manifestó: “Lo primero que se hace es un pre-aprobado, este pre-aprobado lo que hace es un estudio rápido del cliente, sus centrales de riesgo, su capacidad de endeudamiento, más el conocimiento crediticio de la persona que indudablemente en cualquier entidad financiera inclusive de comercio, el reporte a centrales de riesgo es un requisito que en cualquier entidad inclusive en comercio, deben tener libres de reporte negativo. Las centrales de riesgo traen un reporte tanto negativo como positivo entonces lo que hacen los asesores es de acuerdo con la capacidad de endeudamiento sus certificaciones y sus ingresos reportados si la persona puede ser sujeto de crédito o no. Una vez es sujeto de crédito

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entonces se hace un pre-aprobado. Con Constructora Bolívar tenemos muchísimos créditos entonces luego del pre-aprobado se siguen todos los caminos hacia la constitución de la hipoteca, se entrega el inmueble y finaliza con la constitución del contrato propiamente dicho, contrato de mutuo, la firma de los pagarés y el desembolso del crédito.” (a partir de las 9:55:06 horas del cd obrante a folio 67 del expediente). Pese a lo anterior, el documento obrante a folio 16, reitera esta Delegatura no puede considerarse como un preabrobado, sino una aprobación, esta sí, sujeta a ciertas condiciones.

En el mismo sentido el señor XXXX manifestó en su interrogatorio de parte que sí tenía conocimiento de las políticas y condiciones del crédito y en especial que sabía que si la condición que tenía al momento de la aprobación cambiaba, no le iban a desembolsar, y manifestó además haber autorizado a la entidad financiera para realizar la consulta de su información en las correspondientes centrales de información (a partir de las 9:43 horas del cd). Indicó además que no conocía el reporte negativo que tenía, que “eso fue una situación de 4 ó 5 años atrás que le serví de codeudor, pero no sabía que esa situación me iba a …” y que desconocía la fecha en la cual ella entró en mora (a partir de las 9:47 horas del cd)

Ahora, una vez indagada la representante legal de XXXX sobre el procedimiento seguido en particular con la solicitud de crédito del señor XXXX, la funcionaria manifestó: “Para efectos de esta

audiencia yo estuve verificando con las personas que hicieron la pre-aprobación del crédito del señor ROJAS el 2 de abril del año 2012. La hoja de vida del señor estaba acorde, sus ingresos eran los necesarios para un crédito de $50.000.000 además que es una vivienda de interés social, tiene subsidio, entonces nosotros debemos ser demasiado cuidadosos con ese tema frente a las políticas establecidas por el Gobierno. En segundo lugar luego se legalizó el crédito con una carta que se envió creo que el 6 de octubre? … la carta que el mismo señor CHACÓN aportó del 6 de agosto del año 2012, se envió la carta en donde se reitera la aprobación del crédito, para esa fecha iban 4 meses desde cuando se realizó el pre- aprobado desde el 2 de abril, a mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre iban a cumplirse 6 meses. Qué pasa? Para el desembolso se volvieron a revisar los documentos el 25 de octubre después de que él ya había realizado la constitución de la hipoteca, una vez revisado se encontró que el señor desde agosto de 2012 estaba reportado en las centrales de riesgo con una deuda por mora, esa fue la razón que se le informó a él, no por la deuda sino por la mora registrada en las centrales de riesgo, ese es el tema que hizo que el Banco detuviera el desembolso del crédito, no obstante haberse firmado y registrado la hipoteca” (a partir de las 10:01:35 horas del cd obrante a folio 63)

Por último y respecto a si para el momento en que se presentó la solicitud de crédito por parte del señor XXXX, existía el reporte negativo del demandante, la representante legal del XXXX manifestó: “Lo consultado por mí y lo allegado por parte del Departamento de Crédito Hipotecario es que el señor no presentaba mora ni tenía reporte negativo, reitero reporte negativo en centrales de riesgo no había en abril, el reporte empezó en agosto de 2012. (a partir de las 10:04 horas del cd obrante a folio 63)

Considerando que el motivo por el cual XXXX no desembolsó el crédito fue el hecho de haber existido una variación en las condiciones iniciales del demandante “teniendo en cuenta que el reporte de la obligación se dio después de la fecha de aprobación”, como lo manifiesta la comunicación obrante a folio 21 del expediente, corresponde a la Delegatura verificar si en efecto tal variación se produjo como lo afirma la pasiva. Sobre el particular, obran en el expediente los siguientes documentos, los cuales estuvieron en conocimiento de las partes sin pronunciamiento alguno:

1. A folios 125 a 128, la comunicación del Subgerente Ejecutivo de COEMPOPULAR, entidad que efectuó el reporte negativo a las centrales de riesgo del señor XXXX, en la que se lee entre otras: “Además el señor XXXX LUIS ALFREDO es deudor solidario de dos obligaciones, una de las cuales es la obligación No 082997 por la línea Libre Inversión cuya deudora principal es la señora VERA MEDINA ALEJANDRA MARÍA identificada con c.c. 53123990, deuda que a la fecha se encuentra en cobro judicial y con cartera castigada, por ende con reportes negativos desde el mes de marzo de 2010.” (Resaltado del Despacho)
2. A folios 129 a 132, la comunicación de EXPERIAN COMPUTEC S.A. DATACRÉDITO en la que se indica entre otros: “Obligación numero 0829970000000000C1 El día 18 de junio de 2009 la Fuente reportó la primera mora con corte abril de 2009” (Resaltado del Despacho)

Con base en las anteriores documentales se infiere que no le asiste razón a XXXX cuando afirma que el no desembolso del crédito no es atribuible al Banco toda vez que el reporte de mora del señor XXXX en las centrales de riesgo no existía al mes de abril de 2012, fecha en la cual se

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produjo la aprobación del crédito y que el mismo solo se presentó en el mes de agosto de 2012, previo al desembolso, ya que la documental arrimada contradice tal afirmación, sin que se allegare prueba alguna documental que dé cuenta que XXXX obtuvo un resultado errado de su gestión de consulta de información financiera, sin que frente a los documentos allegados, baste su sola manifestación. En consecuencia, y siendo que la mora del demandante se encontraba reportada en las centrales de riesgo por lo menos desde el mes de marzo de 2010, esto es con 2 años de anterioridad a la fecha de aprobación del crédito, resulta forzoso concluir que las condiciones financieras del demandante no fueron modificadas entre la fecha de aprobación del crédito en abril de 2012 y la fecha del eventual desembolso del mismo en octubre de 2012, motivo por el cual resulta injustificada y contraria a la buena fe contractual, la negativa de XXXX en continuar con el perfeccionamiento del contrato de mutuo, cuando además había sido debidamente otorgada, suscrita y registrada en su favor la hipoteca para garantizar el correspondiente crédito. Con base en lo expuesto, se declarará no probada la excepción denominada por la pasiva como “Inexistencia de Incumplimiento por parte de Bancolombia”.

En consecuencia, y pese al contenido del literal c) de la cláusula sexta de la escritura pública de hipoteca 5369 del 6 de octubre de 2012 de la Notaría Trece del Círculo de Bogotá, (fl. 94 vuelto) según el cual son de cargo del hipotecante los gastos e impuestos que cause el gravamen, así como los gastos de escrituración y los de su cancelación, esta Delegatura considera inoponible al demandante tal disposición, de conformidad con lo establecido por el artículo 871 del Código de Comercio que establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. Así, la excepción denominada “No reembolso de gastos por trámites notariales” también está llamada al fracaso, toda vez que conforme el principio de la buena fe, los gastos notariales debe ser asumidos por el hipotecante si el contrato principal se celebra o si aún a pesar de no haber sido celebrado las causas de su no realización le resultan imputables al hipotecante, lo que no ocurre en este caso, ya que como se demostró al no haber cambiado sus condiciones financieras desde el momento de la aprobación del crédito y al haber cumplido con los requisitos que le fueron exigidos, la causa del no desembolso no resulta atribuible al demandante XXXX.

Así las cosas, XXXX deberá reintegrar al patrimonio del señor XXXX a título de daño emergente los gastos en que éste incurrió con motivo de la constitución de la hipoteca a favor de XXXX, los cuales según la factura de venta FES-40571 del 6 de octubre de 2012 obrante a folio 24 del expediente ascienden a la suma de $780.687, así como los correspondientes a la resciliación y cancelación de la misma hipoteca, los cuales de acuerdo con la factura FES 46365 del 22 de febrero de 2013, obrante a folio 6, ascienden a $436.956.

Ahora bien, en cuanto a los perjuicios reclamados y que hacen relación con “los sobrecostos para la constitución de otro crédito (pérdida de tasa de cobertura)”, así como el lucro cesante pretendido por el demandante representado en “los cánones de arrendamiento dejados de percibir por el retraso en la entrega producto del retraso del desembolso”, deben encontrarse debidamente probados dentro del proceso para que proceda su reconocimiento. No obstante, se pregunta la Delegatura, cuál fue la tasa a la cual obtuvo el crédito nuevo que se sostiene se adquirió, cuál su diferencia con la tasa de cobertura, a qué cánones de arrendamiento se refiere el actor? Acaso el inmueble cuya compra se financiaría por XXXX estaba destinado a arrendamiento? Cuál sería el canon? Existía ya arrendatario conocido? En fin, nada obra en el plenario sobre tales eventuales perjuicios.

Sobre la necesidad de demostración de la existencia y cuantía del daño cuya indemnización se reclama, sentó el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria civil en sentencia del 27 de julio de 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, que: “incumbe al demandante demostrar la existencia y cuantía del daño cuya reparación reclama, de modo que no le es dado a este con formarse con probar simplemente el incumplimiento, por parte del demandado, de la obligación genérica o especifica de que se trate, puesto que la infracción de la misma no lleva ineludiblemente consigo la producción de perjuicios. Por consiguiente, (…) Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o culpa está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyen y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración” (…) Que debe comprobarse ante todo la existencia real de los perjuicios se explica porque, con las únicas excepciones del cobro de intereses o de obligaciones con cláusula penal, en los cuales se estima que existe un reconocimiento y avalúo anticipados de ellos, la regla general es la de que los perjuicios no se

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presumen y si la ley establece la obligación de indemnizarlos cada vez que se causen, no por ello se exonera del deber de comprobarlos a quien tal cosa solicita”.

De otro lado, el artículo 206 del Código General del Proceso establece en su parágrafo una sanción equivalente al 5% del valor pretendido en la demanda para quien acude a la administración de justicia y sus pretensiones son denegadas por falta de demostración de los perjuicios. Al respecto debe recordarse que la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, en Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, al ocuparse de la constitucionalidad de la citada norma, sostuvo:

“Al aplicar los parámetros dados en la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso”.

En ese orden de ideas, y dado que en el presente caso, el demandante estuvo en plena capacidad de satisfacer la carga probatoria que le incumbía respecto a dichos perjuicios, sin que se observe un obrar al respecto ni pueda dicha conducta ser atribuida al quehacer oficioso de esta Delegatura, por no observarse que en la estimación se presentare fraude, colusión o cualquier otra situación contraria a la buena fe, se dará aplicación al parágrafo citado y, en consecuencia, se impondrá la sanción allí prevista a cargo del demandante, en cuantía de SEISCIENTOS DIECISIETE MIL CUARENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($617.042,85) correspondiente al 5% del valor de las pretensiones negadas por falta de demostración, las cuales ascienden según lo estimado en el escrito de subsanación a $12.340.857, resultante de descontar la suma reconocida del valor total juramentado, esto es, $ 13.558.500.

En cuanto a las costas del proceso, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena en tal sentido al no aparecer ellas causadas, de conformidad con el numeral 9o del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

En atención a las anteriores consideraciones, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de contrato de mutuo que genere obligaciones para Bancolombia” e “Inexistencia de obligación de Bancolombia bajo el contrato de hipoteca”, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas: “Inexistencia de Incumplimiento por parte de Bancolombia” y “No reembolso de gastos por trámites notariales”, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a XXXX del detrimento patrimonial sufrido por el señor XXXX, con ocasión de los gastos notariales en que incurrió para el otorgamiento y posterior cancelación de la hipoteca a favor de XXXX en los términos de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma total de UN MILLÓN DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($1.217.643). Dicho pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión. A partir del sexto día se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legal.

EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE,

LA REPRESENTANTE LEGAL DE XXXX

XXX

XXXX

XXXX