OFICIO 220-061074 DEL 10 DE JUNIO DE 2019
REF: GRADUACIÓN DE UNA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DENTRO DEL PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL DE UNA SOCIEDAD.
Acuso recibo de la consulta sobre la graduación de una contribución parafiscal dentro del proceso de liquidación judicial de una sociedad, que se sirvió formular mediante la comunicación radicadas bajo los números arriba indicados, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación.
Se informó que en virtud del Contrato 206 del 24 de diciembre de 1996 el Ministerio de Agricultura entregó a la ASOCIACIÓN HORTIFRUTÍCOLA DE COLOMBIA – ASOHOFRUCOL la administración del Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola y el recaudo de la Cuota de Fomento Hortifrutícola, creados mediante la Ley 118 de 1994, a cuyo pago están obligados las personas naturales y jurídicas y las sociedades de hecho productoras de frutas y fortalizas, y que “encontramos con gran asombro que cuando un deudor de Asohofrucol entra en cualquier tipo de procedimiento de insolvencia, en el Proyecto de Calificación y Graduación de Créditos, es reconocido como crédito de quinta clase”, dándosele un tratamiento distinto al de las demás contribuciones parafiscales a pesar de que en diferentes conceptos se ha reiterado que los créditos fiscales y parafiscales son de primera clase. Seguidamente se preguntó:
“1.- ¿Al ser la cuota de Fomento Hortofrutícola una Contribución Parafiscal de origen legal y en aplicación de los principios de igualdad y universalidad, los créditos por dicho concepto deben graduarse en el Proyecto de Calificación y Graduación de Créditos que presenten las sociedades inmersas en procedimientos de insolvencia como un Crédito de Primera Clase?
2.- ¿De ser negativa la respuesta anterior, en qué clase deben graduarse estos créditos, y cuál es el sustento legal para ello?”
En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general
puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los intervinientes en los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos a cargo de las mismas estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Sin embargo, a título meramente ilustrativo se señala que la Ley 1116 de 2006 al regular los procesos de insolvencia de las sociedades comerciales, determina que tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor; que el proceso de reorganización pretende presentar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos, y que el proceso de liquidación persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor1.
1 Artículo 1. 2 Artículo 13. 3 Artículo 24.
Además prevé que con la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial el deudor debe allegar un estado de inventario de activos y pasivos con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, debidamente certificado, y un proyecto de calificación y graduación de acreencias del deudor “en los términos previstos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen”, así como el proyecto de determinación de los derechos de voto correspondientes a cada acreedor2, y que para el desarrollo del proceso el deudor debe allegar con destino al promotor “un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en el cual estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificados para el caso de los créditos, en los términos del título XL del libro cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen”3.
También prescribe que al disponer la apertura del proceso de liquidación judicial, el juez debe nombrar al liquidador, informar al deudor la imposibilidad de realizar operaciones en desarrollo del objeto social, autorizar la inscripción del inicio del proceso en el registro mercantil, oficiar a los jueces que conozcan de proceso de ejecución o de aquellos en los cuales se estén ejecutando la sentencia, disponer la fijación de un aviso para informar el inicio del trámite y el lugar donde los acreedores puedan presentar sus créditos, pues “los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración deberán ser presentados al liquidador” y luego el liquidador presentar al juez “los documentos que le hayan presentado los acreedores y el proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto”4.
4 Artículo 48.
5 Artículo 53.
6 Artículo 58.
7 Artículo 2493.
8 Artículo 2494.
9 Artículo 2495.
10 Artículo 2496.
11 Artículo 2497.
12 Artículo 2499.
13 Artículo 2502.
14 Artículo 2509.
15 Oficio 220-093348 del 6 de julio de 2018.
De igual manera consagra que el liquidador procederá a “actualizar los créditos reconocidos y graduados y el inventario de bienes en el acuerdo de reorganización y a incorporar los créditos calificados y graduados en el concordato, si fuere el caso, los derechos de votos y los créditos en el acuerdo de reorganización fallido y a realizar el inventario de bienes en estos dos últimos, desde la fecha del vencimiento de la obligación hasta la de inicio del proceso de liquidación judicial, en los términos previstos en la presente ley”5, y que la totalidad de los bienes a adjudicar, incluyendo el dinero existente y el obtenido de las enajenaciones, será repartido con sujeción a la prelación legal de créditos, respetando la igualdad entre los acreedores, adjudicando en lo posible a todos y cada uno de la misma clase, en proporción a su respectivo crédito, cosas de la misma naturaleza y calidad6.
Por su parte el Código Civil contempla como causas de preferencia, el privilegio y la hipoteca7; enlista como créditos privilegiados los de primera, segunda y cuarta clase8; entre los créditos de primera clase contempla los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo, los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados9, los cuales afectan todos los bienes del deudor y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente “preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”10; menciona como de segunda clase los créditos del transportador sobre los efectos transportados y los del acreedor prendario sobre la prenda11; cataloga como de tercera clase los créditos hipotecarios12; considera en la cuarta clase a los créditos del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales, entre otros13, y estatuye en la quinta clase a todos los que no
gozan de preferencia, que se cubren “a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”14.
En cuanto a los que se consideran créditos del fisco es de resaltar que son tales aquellos relativos al erario, al tesoro público o al conjunto de organismos públicos que se ocupan de la recaudación de impuestos, y que las contribuciones hacen parte del concepto de impuesto o tributo “en términos del artículo 338 de la Constitución Nacional, pues constituyen ‘las prestaciones pecuniarias establecidas por la autoridad estatal, en ejercicio de su poder de imperio, para el cumplimiento de sus fines’”15.
Con base en estas disposiciones, esta Oficina ha considerado de tiempo atrás que las contribuciones parafiscales están comprendidas dentro del concepto “créditos del fisco” y, por ende, gozan de la preferencia reconocida en la ley civil a los créditos de primera clase.
En efecto, en el Oficio 220-034911 del 25 de mayo de 2012, aclarado en el Oficio 220-084440 del 24 de septiembre de 2012, se precisó:
“(…)
De lo expuesto, se concluye que la ley estableció una prelación de créditos para que ellos, en un momento determinado, se paguen en el orden legal establecido, ya que debido al privilegio unos acreedores se encuentran en situación más favorable que otros, por cuanto en una relación de pagos puede llegarse al evento que alguno o algunos de los créditos reconocidos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente.
Visto lo anterior, se precisa traer a colación el orden en que se deben pagarse los créditos dentro de un proceso concursal, de acuerdo a la ley, así: a) Pago de mesadas pensionales atrasadas (Sentencia T458/97 del 24 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional); b) Gastos de administración; y c) Créditos reconocidos o admitidos dentro del proceso, las cuales se califican y gradúan teniendo en cuenta la siguiente prelación: primera clase artículo 2495 del Código Civil), segunda clase (artículo 2497 ibídem), tercera clase (artículo 2506 ejusdem), cuarta clase (artículo 2506 op.cit.), quinta clase (artículo 2506). También existe la calificación de otros créditos: condicionales o litigiosos.
Ahora bien, los créditos de la primera clase gozan de la preferencia general, porque pueden hacerse efectivos preferentemente sobre todos los bienes de deudor, afectando los bienes adscritos a los créditos de la segunda y tercera clase.
Pertenecen a esta categoría, de conformidad con el artículo 2495 del Código Civil, y demás normas que lo complementan, entre otros, los siguientes créditos: 1) laborales; 2) los causados a favor de las sociedades administradoras de fondos de
pensiones y cesantías (Ley 50 de 1990 y Ley 100 de 1993); 3) los fiscales, esto es, los causados a favor de la Nación (DIAN, Departamentos y Municipios); y 4) parafiscales a favor de las Cajas de Compensación Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje SENA e I.C.B.F.
Tales acreencias deben pagarse totalmente con la prelación antes señalada, siempre y cuando exista los suficientes recursos para el efecto, pues si éstos son insuficientes dichas acreencias se pagarían en el orden de prelación y a prorrata sobre el monto total de activos a distribuir en cada una de las categorías que conforman el numeral 6 del artículo 2495 del Código Civil, y por ende, en esta categoría podrían quedar créditos insolutos total o parcialmente.
ii) Como es sabido, la ley determina el orden y la prelación en que deben pagarse los créditos a cargo del deudor concursado, por lo tanto, el promotor o el liquidador al momento de hacer la graduación de los mismos deberá tener en cuenta la prelación para el pago señalada en el Código Civil y demás normas concordantes, que clasifica los créditos en cinco categorías según la naturaleza de los mismos, de las cuales las cuatro primeras son preferenciales.
Sin embargo, dentro de determinada categoría de créditos puede existir una prelación de pagos, como es el caso de la primera clase, entre otros, los que nacen de las siguientes causas: a) mesadas pensionales atrasadas; b) laborales (créditos ciertos y exigibles a favor de los trabajadores por concepto de salarios, vacaciones, intereses e indemnizaciones, etc.); c) los créditos causados a favor de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, por concepto de aportes (Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993); d) los fiscales, esto es, los causados a favor de la nación (DIAN, los departamentos y los municipios por concepto de impuestos, tasas y contribuciones; y e) parafiscales, es decir, aquellos que a pesar de no tener origen en impuestos, tasas y contribuciones la ley los asimila a éstos y son los causados a favor de las entidades públicas, a saber: Cajas de compensación familiar, I.C.B.F. y SENA, por concepto de aportes en el porcentaje señalado en la ley (Ley 7 del 24 de enero de 1979).
iii) Luego, tal como quedó demostrado dentro de esta categoría las entidades del estado anteriormente señaladas tienen una prelación para su pago, dependiendo de la naturaleza del crédito, y por contera, pueden hacerse efectivos preferentemente sobre todos los bienes del deudor, afectando incluso los bienes adscritos a los créditos de la segunda y tercera clase.
iv) El Código Civil a partir del artículo 2495 y siguientes y demás normas concordantes (Ley 100 de 1993, artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, Ley 7 de 1979, artículo s 25 y 51 de la Ley 1116, entre otros,) clasifica los créditos en cinco categorías según la naturaleza de los mismos, de las cuales las cuatro primeras son preferenciales.
No obstante, es de advertir que las causas de preferencia de las cuales gozan ciertos créditos, constituyen una excepción al principio del derecho común, es decir, al principio de igualdad de acreedores. La igualdad de los acreedores rige, como lo dice el artículo 2492 Código Civil, “(…) cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos (…)”. Ello porque las preferencias de las cuales gozan ciertos créditos, determinan que un crédito se pague con antelación, con preferencia a otros y son, por tanto, una excepción al derecho común, una excepción al principio de la igualdad de los acreedores.
Por esto, las preferencias son de derecho estricto, las normas que las establecen deben interpretarse restrictivamente y no pueden aplicarse analógicamente (artículo 2508 Código Civil)”.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.