SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-174165 DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 2021
ASUNTO: FUSIÓN INVERSA.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, mediante el cual presenta una consulta relativa a los efectos de una fusión inversa.
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
A su vez, para efectos del conteo del término en la atención de su consulta, es preciso indicarle que mediante el artículo 5o de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.
El caso al que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto.
Su consulta fue planteada en los siguientes términos:
“1. ¿Es viable la fusión por medio de la cual la sociedad filial o subordinada absorbe a su matriz o controlante?
2. ¿Es viable la fusión por medio de la cual la sociedad filial o subordinada absorbe a su matriz o controlante, quedando la primera con participación en la segunda o en sus accionistas?
3. ¿La fusión inversa es factible siempre que la absorbente (filial o subordinada) no quede con participación dentro de la absorbida (matriz o controlante) o los accionistas en esta?”
Respecto de la fusión inversa, esta Oficina se ha pronunciado en los siguientes términos:
“En vista de lo anterior, proponemos el siguiente concepto de Fusión Inversa:
“Es aquella fusión vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones”. Al tratarse la fusión inversa de una sub clasificación de fusión, posee los elementos y características generales o comunes a toda fusión.
“[…….]”.
Por su parte y aunque para efectos fiscales, el Articulo 319-5 del actual Estatuto Tributario contempla el concepto de “Fusiones y escisiones re organizativas”, al efecto establece que “Se entiende por tales, aquellas fusiones en las cuales las entidades participantes en la fusión estén vinculadas entre sí y aquellas escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al momento de la escisión, estén vinculadas entre sí. También tendrán el carácter de fusiones re organizativas aquellas fusiones por absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas. (…) Para efectos de la determinación de la existencia o no de vinculación, se acudirá́́́́́́́́́́́́́́́́ a los criterios establecidos en el artículo 260-1 de este Estatuto…”
Conclusiones:
En el entendido que al amparo de la normatividad que gobierna en el país el tratamiento de la fusión de sociedades, la operación propuesta correspondería a la modalidad de una fusión por absorción, en la que la sociedad absorbente es filial de la absorbida, que es su matriz o controlante, y teniendo en cuenta que las disposiciones legales antes invocadas, no establecen condiciones especiales, ni restricciones de ninguna índole para la fusión, en consideración a la relación de control que pudiere existir entre las sociedades intervinientes, lo que igualmente se predica respecto de las normas que en materia de matrices y subordinadas consagran los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995, las que no hacen
siquiera referencia a los procesos indicados, es dable colegir a juicio de esta Entidad, que una integración de las características descritas, que fiscalmente responde al concepto de fusión reorganizativa, puede ser viable jurídicamente, independientemente de que la sociedad resultante, sea la subordinada como en esta oportunidad se plantea, sin que por la ocurrencia de esa sola circunstancia se exijan condiciones o requisitos diferentes a los que las disposiciones legales aludidas imponen para ese efecto, bien que la filial absorbente sea o no ciento por ciento (100%) de la sociedad matriz que será absorbida.
(…)”
En ese sentido, se reitera la viabilidad jurídica de dicho tipo de fusión, toda vez que la legislación no la prohíbe, siempre y cuando se cumplan con todos los lineamientos respectivos consagrados en las normas que regulan la figura de la fusión.
Frente al escenario alusivo al fenómeno jurídico económico denominado imbricación, se aclara que éste se encuentra prohibido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, el cual establece:
“PROHIBICION A SOCIEDADES SUBORDINADAS.
“El artículo 262 del Código de Comercio quedará así:
“Artículo 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo”.
Ahora bien, en principio, el fenómeno en mención no se materializaría en procesos de fusión inversa, toda vez que en virtud de estos la sociedad absorbida (la matriz o controlante en procesos de fusión inversa) se disuelve sin liquidarse, es decir, termina la existencia de la persona jurídica absorbida, por lo que, en ningún caso, la sociedad absorbente tendrá participación (partes de interés, cuotas o acciones) en la sociedad absorbida. Sin embargo, se debe analizar que cada operación particular y el resultado de la misma, cumpla a cabalidad con la normatividad relativa tanto a la fusión, como a la prohibición de imbricación.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.