OFICIO 220-028110 DEL 09 DE ABRIL DE 2019

REF: FIDUCIA EN GARANTÍA y DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGO, A LA LUZ DEL ART. 17 DE LA LEY 1116 DE 2006.

Acuso recibo de su escrito en el cual formula consulta relativa con los efectos que se producen por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, con relación a los fideicomisos de garantía propiamente dichos como para los Fideicomisos de garantía y fuente de pago, inquietudes que se resolverán en el orden planteado, así:

Antes de resolver la consulta, es necesario indicar, que el marco legal de las atribuciones que desarrolla esta Entidad, están dadas conforme al contexto Constitucional en virtud del numeral 24 del artículo 189, artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

Ciertamente al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Resulta entonces propio advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditado al marco constitucional y legal debidamente reglado, y por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos

o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar esta Superintendencia en desarrollo de las facultades jurisdiccionales a las que se ha hecho referencia.

Bajo las premisas regulatorias anteriores, esta oficina se permite abordar la consulta, de manera general y abstracta, en el siguiente sentido, así:

i). Artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, es aplicable tanto para los Fideicomisos de garantía como para los de administración y fuente de pago.

El artículo 17 de la Ley 1116 2006, establece una serie de efectos por la presentación de la solicitud de un proceso de reorganización, que se concretan en prohibiciones para la realización de actos de orden sustancial como procesal, que restringen la capacidad de gestión de los administradores de una sociedad que ha presentado una solicitud de reorganización, en los términos de la Ley 1116 de 2006.

La señalada prescripción dispuso lo siguiente:

“(…) A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso” (énfasis fuera de texto).

Así pues, de los apartes de la norma transcrita, es evidente que la constitución y ejecución de garantías, respecto de las cuales no se hace distinción ni excepción alguna, como la constitución y ejecución de fiducias mercantiles o encargos fiduciarios, son actos restringidos y prohibidos del normal desarrollo de la gestión de los administradores de una sociedad que ha sido admitida a un proceso de reorganización, respecto de los cuales no los puede celebrar o realizar sumando a la imposibilidad de efectuar pagos arreglos etc., sin que medie autorización previa y escrita del juez del concurso, pues se generarían las sanciones allí prescritas, por así disponerlo la norma antes enunciada.

Por lo cual, los negocios fiduciarios en comento, quedan afectos a la disciplina concursal, por el principio de “Universalidad”, para que desde allí los acreedores

hagan valer sus derechos y el juez del concurso adopte las decisiones pertinentes en torno a la dinámica concursal y demás prerrogativas que ha dispuesto el ordenamiento, en torno a las garantías reales en el trámite de reorganización, de conformidad con lo previsto por el artículo 50 y siguiente de la Ley 1676 de 2013.

ii). Cuál es el manejo que debe darle una Fiduciaria al Fideicomiso de Garantía y Fuente de Pagos cuando el Fideicomitente entra en un proceso de reorganización.

Los efectos del artículo 17 ídem, impiden a los administradores de la sociedad concursada la ejecución de garantías, como también efectuar pagos, arreglos, transacciones, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, salvo que medie autorización previa por el juez del concurso en tal sentido.

Luego entonces, será el juez del concurso, el llamado a resolver y definir la suerte del Fideicomiso de Garantía y Fuente de Pagos, conforme al principio de “Universalidad”, que incorpora tanto los bienes como acreedores al trámite concursal respectivo, dados los presupuesto facticos que subyacen en cada caso particular y quien, si es del caso impartirá las órdenes correspondiente a la entidad fiduciaria, en torno al manejo y destino de los recursos causados con anterioridad a la fecha de admisión del trámite de reorganización y causación de las obligaciones a cargo del fideicomitente para con los beneficiarios del fideicomiso, como frente a lo que corresponda por conceptos generados con cargo a gastos de administración si fuere el caso.

A ese propósito, esta Oficina se permite sugerir la consulta de los algunos pronunciamientos, con los cuales el juez del concurso ha planeado algunas pautas a seguir sobre al particular y se armonizan los dos regímenes tanto del de garantía mobiliaria como del proceso concursal en torno de manejo dado a fideicomiso de garantía y fuente de pago, así:

En auto 400-017368 del 30 de noviembre de 2017, en el caso, Servicios de Dragados y Construcciones SAS “Fideicomiso Fiduoccidente Serdaga S.A.”, el juez del concurso, trazó unas líneas de interpretación sobre el particular así:

“(…)2. El auto recurrido tuvo como fundamento el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, norma que busca la materialización de los principios que rigen los concursos, entre ellos el de universalidad, eficiencia y gobernabilidad económica. “3. La norma citada, además de proteger la universalidad subjetiva como principio del concurso, también busca proteger el patrimonio del deudor de actos de contenido económico que puedan afectar el interés de los acreedores. No en vano

esta norma prohíbe al deudor ejercer actos de disposición sobre sus bienes distintos a los del giro ordinario de los negocios,

“4. Por su parte, el artículo 21 del estatuto concursal, dispone que ningún contrato podrá darse por terminado de manera unilateral por el inicio del proceso de reorganización, sin perjuicio de que cualquier otra causal pueda ser alegada de acuerdo a lo pactado por las partes, independientemente de cuando hayan ocurrido. Por tanto, ha sido posición reiterada de este operador judicial que la preservación de los contratos es propia del proceso concursal recuperatorio, de manera que la competencia del juez se circunscribe a las cláusulas contractuales y actos que se contrapongan a los fines de la reorganización y amenacen los principios sobre los que descansa el régimen concursal.

“(…)7. Entonces, en el momento procesal correspondiente habrá de definirse lo relativo a la calidad de acreedor, lo que determinará de manera automática el tratamiento que recibirá en el proceso, conforme a las reglas del artículo 50 del régimen de garantías mobiliarias. Esto es, si se define que es acreedor con garantía mobiliaria y si el bien es necesario, tendrá dos opciones para el pago: (i) someterse a las condiciones que se pacten en el acuerdo de reorganización o, (ii) solicitar el pago preferente sobre los demás acreedores, como mecanismo de materializar la garantía que le pueda ser reconocida.”

En Auto 400-011925 del 02 de agosto de 2017, en el caso Axede S.A., el juez concursal, también señalo:

“”(…) El régimen de insolvencia está orientado por algunos principios, como los de universalidad y la igualdad definidos así en el artículo 4 del estatuto de insolvencia: “Universalidad: La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación”; “La Igualdad: Tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias”

“A fin de garantizar no solo la finalidad, sino el respeto a los principios del concurso, la ley de insolvencia, en el artículo 17, fijó los efectos que se generan para una empresa que ha decidido acogerse al proceso de reorganización, y que trascienden el ámbito del deudor porque restringen potestades propias de algunos acreedores que, en situación de normalidad crediticia, son perfectamente vinculantes.

“3. Al respecto, este Despacho ha sostenido que “la norma censura la conducta realizada por el deudor directamente, por los acreedores, así como por terceros que actúan en desarrollo de órdenes o instrucciones impartidas previamente por cualquiera de dichos sujetos, lo que comprende como resulta apenas natural el esquema fiduciario, en especial si el mismo ha sido diseñado como mecanismo de

pago, garantía o satisfacción de acreencias a cargo del deudor y a favor de un acreedor. Bajo esa premisa, es censurable cualquier acto que ejecute la fiduciaria después de la iniciación del proceso, máxime si el mismo pretende efectuar pagos o reservar dineros para atender una acreencia a espaldas del escenario universal dispuesto por la ley”1.

1 Autos 430-004714 de 1 de abril de 2014 y 400-016814 de 14 de diciembre de 2015.

“(…) 5. De otro lado, el deudor no puede pagar obligaciones causadas antes de la iniciación del proceso de insolvencia. La iniciación del proceso marca la separación de las obligaciones del deudor entre aquellas que hacen parte de la reorganización, esto es, las causadas antes de la iniciación, y aquellas que se consideran gastos de administración, las causadas con posterioridad al inicio del proceso (artículo 71, Ley 1116 de 2006).

“6. Ahora bien, hay unos presupuestos generales objetivos para las limitaciones negóciales de que trata el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, para efectos del pago o arreglo de deudas, a saber: (i) debe tratarse de obligaciones a cargo de la sociedad en reorganización, en la medida en que son esos acreedores los afectados con la apertura del proceso y quienes quedan limitados para el ejercicio de sus acciones individuales de cobro, porque deben concurrir al escenario universal del proceso concursal; (ii) debe referirse la operación limitada a la solución de obligaciones con bienes del deudor, ya sea que administre directamente o a través de un tercero, y (iii) si se trata de enajenaciones u operaciones, deben ser de aquellas que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor concursado.

“7. En este caso, se tiene que la empresa celebró dos contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, (…). Sin embargo, cada negocio tiene particularidades propias que imponen un tratamiento diferenciado.

“8. En efecto, respecto del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente pago (….) y registrado como garantía mobiliaria, los dineros ubicados en el patrimonio autónomo sirven de fuente de pago de obligaciones directamente adquiridas por la concursada frente a un acreedor quien funge como beneficiario en el esquema fiduciario, y que son materia de la reorganización, por haber sido causadas antes del inicio del proceso, sin perjuicio de lo que ocurra en la fase de calificación y graduación de créditos. No ocurre lo mismo respecto de las obligaciones que corresponden a gastos de administración, que se deben pagar en la medida en que se causen, conforme lo dispone el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, pues el inicio del proceso de reorganización no supone la terminación de los contratos de tracto sucesivo.

“Este Despacho tiene dicho sobre el particular que “el contrato de fiducia ha sido utilizado para procurar una garantía al acreedor mediante la constitución de un patrimonio autónomo el cual se destina exclusivamente al pago de la acreencia.

“Es decir, una parte, que a la postre resulta deudora en un proceso de insolvencia, en calidad de fideicomitente constituye una fiducia cuyo beneficiario es el acreedor, de suerte que a la fiduciaria se le encomienda recibir los bienes fideicomitidos, administrarlos y destinarlos al pago de las obligaciones adquiridas por el fideicomitente. Evidentemente, esta operación jurídica de tres personas (fideicomitente, fiduciario y beneficiario), busca aislar una parte del patrimonio del fideicomitente, de manera tal que la misma sea destinada al pago de los créditos. Teóricamente se busca con ello excluir los bienes fideicomitidos de la prenda general de los acreedores del fideicomitente. Ahora bien, esta figura contractual no puede desplegar su eficacia cuando el fideicomitente entra en insolvencia, por cuanto permitir el pago a los beneficiarios significaría atentar contra los principios de igualdad y universalidad sobre los que descansa el régimen concursal”2.

2 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos de Insolvencia, Auto 400-000897 de 21 de enero de 2016 (Panthers Machinery S.A.S.)

“(…)10. En síntesis, de lo expuesto, el contrato de fiducia mercantil no puede usarse como vehículo para el pago de obligaciones adquiridas por la concursada con anterioridad a la admisión al proceso de reorganización, pues se estaría atentando contra los principios de universalidad e igualdad de los acreedores, privilegiando a algunos. Pero cosa distinta ocurre cuando la deuda es del P.A. frente a un tercero y, como en el caso del Patrimonio Autónomo FC Axede, le paga a ese tercero con recursos propios, sin perjuicio de que el remanente se restituya al fideicomitente.”

Conforme lo expuesto, es claro el tratamiento que el Juez concursal, le ha dado al manejo de los recursos causados a la admisión del trámite concursal, afectos a una fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, ordenando a la entidad fiduciaria ponerlos a disposición de la operación de la sociedad concursada, haciendo el control seguimiento de los mismo, sin desconocer lo causado como gasto de administración, a tono con previsto por el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.

Por lo cual también se sugiere la consulta de los Autos 400-000897 del 21 de enero de 2016, Auto 400-004422 del 17 de marzo de 2016, auto 400-008463 del 11 de mayo de 2017, en los que reitera su posición.

iii). La Fiduciaria debe continuar con el pago a los acreedores Vinculados de conformidad con el cuadro cronológico de pagos establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil.

Previa petición por parte de los interesados (representante legal, promotor, entidad fiduciaria), hecha al juez del concurso para que atendiendo a las condiciones propias de Fideicomiso de Garantía y Fuente de Pagos, respecto del manejo, destino, seguimiento y disposición de los recursos afectos al Fideicomiso de Garantía y Fuente de Pagos, sea éste quien analizará e impartirá las órdenes correspondientes en ese sentido, respecto de las obligaciones causadas con

anterioridad a la admisión del trámite de reorganización como de los recurso afectos a tal circunstancia, como los que surjan con posterioridad, conforme a los múltiples precedentes judiciales emitidos por el operador juridicial, entre ellos los acotados anteriormente, de encontrarlo procedente.

Finalmente, dados los anteriores parámetros y precisiones anotadas, ha de entenderse resueltas las inquietudes 4° y 5° del escrito de consulta, en la medida en que en esencia es lo mismo que en los anteriores acápites se resuelve.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.

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