SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-184001 DEL 27 DE AGOSTO DE 2020
ASUNTO: FACULTADES DE UN LIQUIDADOR DENTRO DE UN PROCESO DE LIQUIDACIÓN.
Acuso recibo de su oficio citado en la referencia, junto con sus respectivos anexos, con radicado interno número 2- 2020- 87134 mediante el cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con las facultades del liquidador de la sociedad OPENLINK SISTEMAS DE REDES DE DATOS S.A.S., la cual forma parte integrante de la UNION TEMPORAL SUPERSALUD OPLK – COINSA 2019, en los siguientes términos:
“Sí dentro de las competencias o facultades de un liquidador está la de disponer de los recursos que le adeudan a una sociedad que se encuentra en liquidación, de la forma como se pactó en el “otro sí” de cambio de representante legal de esta unión temporal, es decir, que el pago que le corresponde a Openlink Sistemas de Redes de Datos S.A.S. en Liquidación lo reciba al 100% la Compañía de Ingenieros de Sistemas Asociados – COINSA SAS”.
Al respecto, me permito manifestarle que dentro de las funciones deferidas por la Ley a este Organismo, no se encuentra la de emitir conceptos o interpretar sí dentro de las facultades de un liquidador de una sociedad que se encuentra en liquidación, está la de disponer de los recursos que le adeudan a la misma, conforme a lo estipulado en un “OTRO SÍ” introducido a un contrato de Unión Temporal del cual forma parte, ni mucho menos determinar si el pago que le corresponde a uno de los miembros lo puede recibir otro de sus integrantes.
No obstante, lo anterior, este Despacho se permite a título meramente ilustrativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, así:
El numeral 2 del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, preceptúa que se entiende por Unión Temporal “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma consagra una forma de asociación que es utilizada como un instrumento de colaboración entre aquellos que la integran, que les permite, de algún modo, distribuir riesgos financieros y tecnológicos, fortalecer sus equipos y contratar con el Estado, entre otras cosas.
Sin embargo, dicha agrupación no genera una nueva persona jurídica diferente de aquellas que la conforman, pues nuestro ordenamiento legal tan solo les permite a las personas organizarse mancomunadamente, para que en esas condiciones presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con el Estado, pero sin que ello implique que pierdan su individualidad jurídica, respondiendo, según las normas legales al respecto, en forma solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.
Ahora bien, a diferencia de una sociedad comercial, las uniones temporales no tienen vocación de permanencia ni se constituyen para desarrollar una multiplicidad de negocios, éstas formas contractuales nacen para ejecutar un contrato y es en razón de éste que se justifican.
En este orden de ideas, es posible concluir que la duración de una unión temporal se extiende hasta la liquidación del contrato que dio origen a la misma, ya que el contrato se extingue con su liquidación, que es diferente a la terminación material del objeto del contrato.
Al margen de lo anterior, se precisa que una cosa es la liquidación de un contrato asociativo originado en la unión temporal de dos o más personas para la adjudicación, celebración y ejecución de un determinado contrato, y otra muy distinta es la liquidación de una de las personas jurídicas que lo integran.
En el primer evento, por tratarse de un contrato celebrado bajo la modalidad de asociación no tipificado en nuestra legislación, las partes tienen amplia libertad para determinar los efectos y alcances del mismo, y por ende, su liquidación deberá llevarse a cabo en los términos y condiciones allí previstas, entendiéndose que la responsabilidad de sus miembros es solidaria y mancomunada, como anteriormente se dijo, respecto de todas y cada una de las obligaciones que se deriven del contrato estatal, y frente a una sanción por incumplimiento de las obligaciones, sus miembros se afectaran de acuerdo con la participación que cada uno de ellos hubiere tenido en el contrato.
Para llevar a cabo tal liquidación, es necesario elaborar un inventario de activos y pasivos, para establecer, de una parte, los bienes o recursos con que cuenta la asociación para tal efecto, y de otra, las obligaciones a su cargo que se encuentran pendientes de pago, y si quedare algún remanente, éste se distribuidora entre los miembros que conformaron la unión temporal de acuerdo con el porcentaje de participación en la misma.
En el segundo evento, es decir, la liquidación de una persona jurídica integrante de una unión temporal, y partiendo de la base que se trata de una liquidación voluntaria o privada de una sociedad comercial, la misma debe adelantarse siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio.
En el artículo 238 ibídem, se consagran las funciones del liquidador dentro de las cuales se encuentran, entre otras, las que a continuación se relacionan: a) la de continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución; b) cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan al capital suscrito y no pagado en su integridad; c) a vender los bienes sociales, cualesquiera que sean estos, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie; y d) a liquidar y cancelar las cuentas de terceros y de los socios. (numerales 1, 2, 5 y 7).
Luego, el hecho de que dentro de las funciones del liquidador de una sociedad que forma parte de una unión temporal, se encuentre la de cobrar las obligaciones a favor de su representada, no significa que éste pueda disponer a su arbitrio de los recursos obtenidos en el recaudo de las mismas puesto que, como es sabido, tales recursos forman parte de los activos de la compañía, los cuales constituyen la prenda general de los acreedores de la sociedad en liquidación, y por ende, de la masa a liquidar.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular Externa No. 115- 000006 del 23 de diciembre de 2006, emanada de esta Superintendencia, al referirse a los Aspectos Técnico Contables de los consorcios y uniones temporales, expresó que “Los partícipes en estos acuerdos de colaboración deben reconocer en su contabilidad los derechos y obligaciones contractuales con base en el contrato, teniendo en cuenta los parámetros contenidos en la presente circular”. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Lo anterior, significa que en la contabilidad de la sociedad en liquidación ha debido registrarse los derechos que tenía la misma en el contrato que dio origen a la unión temporal.
Finalmente, es de advertirse que, si con la decisión del liquidador de la sociedad que forma parte del contrato de Unión Temporal, se causan perjuicios a la misma, el mencionado administrador deberá responder por éstos.
En efecto, el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, preceptúa que:
“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento- miento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.
De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolverá los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Subraya y negrilla fuera de texto).
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.