FACTORING EN REORGANIZACION

OFICIO 220-212403 DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2018

REF: FACTORING EN REORGANIZACION

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual previa descripción de los antecedentes normativos que estima pertinentes, solicita el concepto de esta Entidad en torno a la condición de activos productivos necesarios para el desarrollo social de una empresa en reorganización y la posibilidad de darlos en garantía y ser ejecutados por un tercero.

De manera puntual la consulta se formula en los siguientes términos:

1. “Si los títulos que contienen los derechos crediticios y que son propiedad de una sociedad dedicada exclusivamente a realizar la actividad de factoring pueden entenderse como bienes productivos necesarios para el desarrollo del objeto social de la sociedad.

2. “De acuerdo con la respuesta a la pregunta anterior, cuando los títulos que contienen los derechos crediticios hayan sido endosados en garantía por la Compañía de Factoring a un tercero, dicho tercero podrá ejecutar la garantía, para lo cual se transferirá la propiedad de los títulos, o por el contrario son es posible ejecutar la garantía sobre dichos bienes como tampoco transferirlos a cualquier título a un tercero dentro del proceso de reorganización.

3. “En caso de no poderse ejecutar la garantía, los valores de los derechos crediticios contenidos en dichos títulos entrarían a hacer parte de la prenda general de los acreedores, o por el contrario podrían destinarse al pago de las acreencias que garantizan.”

Al respecto se debe advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias administrativas a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, ni sobre asuntos que deba conocer en sede jurisdiccional, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

En consecuencia, no es posible en esta instancia pronunciarse sobre asuntos o decisiones que le corresponde adoptar esta Superintendencia en desarrollo de las facultades jurisdiccionales a las que se ha hecho referencia, ni mucho menos asesorar o conceptuar sobre asuntos de orden particular y concreto que deben ser resueltos dentro de un trámite de reorganización en curso, como se desprende de los fundamentos facticos objeto de su consulta, pues por las circunstancias particulares y procesales respectivas, están bajo la órbita de las decisiones que deba proferir el Juez del concurso en los términos de ley.

Desde esta perspectiva, con fines meramente ilustrativos procede relacionar en seguida algunos pronunciamientos de la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia, referidos a la cartera por cobrar en cabeza de una sociedad en proceso de reorganización y la ejecución de garantías, en los términos de la Ley 1116 de 2006:

1. “Tampoco resulta exigente concluir, que habiendo un derecho con valor económico de $718.000.000, y que estado la sociedad sometida a un proceso judicial de insolvencia (reorganización), la disposición de tal derecho económico, requería a fin de disponer del mismo en pro de un contrato de cesión y, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la ley 1116 de 2006, AUTORIZACIÓN previa del juez del concurso, so pena de ineficacia de tal operación, sanción de ley taxativamente señalada en la misma norma, advertencia necesaria frente al argumento de la supuesta inaplicabilidad de la citada norma frente al contrato de cesión debatido, máxime cuando lo que se busca en este trámite que sean atendidas las obligaciones de la empresa, respetando los órdenes de prelación legal, no quedando a libre

2. disposición o facultad de un administrador (representante legal), la disposición de los bienes de la sociedad en reorganización, bienes que sea del caso recordar, constituyen la prenda general de todos los acreedores inmersos en este trámite judicial, supuesto que toma mayor importancia, ahora que la sociedad está inmersa en un proceso de liquidación por adjudicación, en cuya finalidad es honrar a los acreedores del deudor, con los bienes de la empresa en liquidación.

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“A lo anterior, ha de sumarse el hecho de que el artículo 17 de la ley 1116 de 2006, para efecto de sanción de ineficacia, no distingue precisamente el término “activo” sino advierte que la misma se predica cuando se disponga de bienes de la sociedad sometida al régimen de insolvencia (reorganización), término que evidentemente amplía el objeto de la sanción de ineficacia conforme a los dispuesto en el artículo 653 del Código Civil, a la disposición de cosas corporales o incorporales, y en este último supuesto claro está, a la disposición de meros derechos tal como ocurre para el caso que nos ocupa.

“Lo anterior para corroborar que no obstante el debate surtido sobre la calidad o naturaleza del bien (derecho litigioso – facturas) del cual el ex administrador de la sociedad intentó disponer por fuera de la reglas del proceso de reorganización, la existencia o no del mismo, no puede restringirse o limitarse a una mera discusión contable acerca de si tal bien se toma o no como un activo de la compañía, además porque aun sustrayéndolo de los activos de la sociedad, no por tal razón deja de ser una BIEN de la sociedad.”1

1 Superintendencia de Sociedades. Delegatura para Procedimientos de Insolvencia. Auto 400-003479 del 26 de febrero de 2015. Proceso de liquidación por Adjudicación. Metal Products Resources Asociated Ltda.

3. “1. La ley de insolvencia se orienta en principios rectores, dentro de los cuales se encuentra el de universalidad, que implica la sujeción al proceso de todos los bienes del deudor y de todos sus acreedores a partir de su iniciación. Principio que unido al de eficiencia y gobernabilidad económica buscan el aprovechamiento de los recursos existentes, y, mediante una dirección general definida para el manejo y destinación de los activos, lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial.

“2. A fin de cumplir la finalidad y propósito de la reorganización, el artículo 17 del estatuto de insolvencia, limita la capacidad del deudor en concurso al desarrollo de operaciones propias de su giro ordinario. Así, desde la presentación de la solicitud de admisión al proceso, la norma prohíbe al deudor o a su administrador, la ejecución de ciertos actos sustanciales y procesales, entre otros, el pago o arreglo de obligaciones contraídas con anterioridad que no correspondan a ese giro ordinario, la enajenación, constitución y ejecución de garantías sobre bienes de su propiedad, salvo autorización previa y expresa del juez del concurso.

“3. La realización de cualquiera de estas operaciones sin la autorización del juez puede hacer al deudor, su administrador e incluso a los acreedores sujeto de las sanciones contempladas en los parágrafos 1 y 2 de la misma norma dependiendo el momento en que estas se lleven a cabo.

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“4. Para evaluar las solicitudes relativas al artículo 17 del Estatuto de insolvencia, este operador jurídico cuenta con un amplio margen de discrecionalidad referido a la dirección del proceso de insolvencia y el logro de los fines de dicho régimen.

“Ahora bien, como se trata de una facultad discrecional y excepcional en punto a los principios que gobiernan el régimen de insolvencia, en particular el principio de universalidad, la información que se suministre al juez concursal debe ser clara y específica.”2

2 Superintendencia de Sociedades. Delegatura para Procedimientos de Insolvencia. Auto No. 400-009227 del 3 de julio de 2018. Proceso de Reorganización de sociedad Agropecuaria de Comercio S.A.S.

3 Superintendencia de Sociedades. Delegatura para Procedimientos de Insolvencia. Proceso de Reorganización de Panthers Machinery. Auto 400-004422 del 17 de marzo de 2016.

De los pronunciamientos transcritos, es dable inferir con respecto a las preguntas formuladas, que:

1. Los bienes de la sociedad en reorganización por regla general constituyen la prenda general de todos los acreedores inmersos en el proceso judicial, incluidos los derechos sobre títulos valores, de conformidad con las previsiones del Artículo 653 del Código Civil.

2. De conformidad con los mandatos de los Artículos 17 y 20 de la Ley 1116 de 2006, corresponde al Juez del Concurso en desarrollo de su facultad discresional, autorizar determinadas operaciones distintas al giro ordinario de los negocios como la constitución, enajenación y ejecución de garantías sobre bienes de propiedad de la sociedad en reorganización.

En consecuencia, corresponderá a la autoridad judicial en el caso concreto, definir si los derechos crediticios que posee una sociedad operadora de factoring en reorganización tienen la calidad de bienes productivos necesarios para el desarrollo de su objeto social, si tales títulos dados en garantía pueden ser ejecutados por sus los terceros destinatarios de la garantía o si por el contrario deben entrar a ser parte de la prenda general de los acreedores.

En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.3

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