SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-046656 DEL 16 DE MAYO DE 2019
REF: ESCISIÓN INVERSA
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula las siguientes consultas:
1. Al igual que en Colombia se permite la fusión inversa, sería jurídicamente viable una escisión inversa?
2. Cuáles serían los efectos jurídicos en caso de que el patrimonio escindido de la sociedad escindente, guarde correspondencia con el capital o con la inversión que tiene la sociedad Beneficiaria sobre la Escindente? ¿Se cancelaría el capital de la beneficiaria que tiene en la escindente? Es decir, tendrían los mismos efectos de la fusión inversa?
De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
Antes de abordar los temas propuestos, es necesario tener en cuenta lo que en torno a la fusión inversa la Superintendencia expresó en el oficio 220- 056752 del 29 de marzo de 2016, en el que la Superintendencia hizo un análisis del tratamiento jurídico y contable de la fusión inversa en los siguientes términos.
“(…) En este orden de ideas, es dable afirmar que la legislación mercantil no consagra norma alguna que haga referencia expresa a un tipo de Fusión Inversa propiamente dicho. (Negrilla fuera del texto).
No obstante lo anterior, es sabido que la doctrina contemporánea se ocupa de la figura en mención. En su trabajo “La Fusión de sociedades mercantiles en España, paralelo con la legislación colombiana”, el profesor colombiano Wilson Herrera Robles, explica que la Fusión Inversa o Invertida, consiste en la absorción de una sociedad matriz por su filial.
Igualmente, en una obra del Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile (Legislación Tributaria Aplicada), los autores Carmen Gloria Jorquera y Cristián Pincheira Castro, sostienen que “La fusión inversa es una sub-clasificación de Fusión, con la particular característica de ser la entidad filial la que absorbe a su matriz. No existe un concepto legal a nivel nacional de fusión inversa, tampoco la doctrina establece un concepto analítico de Fusión Inversa, limitándose a enunciar sus características.
En vista de lo anterior, proponemos el siguiente concepto de Fusión Inversa:
“Es aquella fusión vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones”. Al tratarse la fusión inversa de una sub clasificación de fusión, posee los elementos y características generales o comunes a toda fusión.
“[…….]”.
Por su parte y aunque para efectos fiscales, el Articulo 319-5 del actual Estatuto Tributario contempla el concepto de “Fusiones y escisiones re organizativas”, y al efecto establece que “Se entiende por tales, aquellas fusiones en las cuales las entidades participantes en la fusión estén vinculadas entre sí y aquellas escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al
momento de la escisión, estén vinculadas entre sí. También tendrán el carácter de fusiones re organizativas aquellas fusiones por absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas. (…) Para efectos de la determinación de la existencia o no de vinculación, se acudirá́́ ́́ a los criterios establecidos en el artículo 260-1 de este Estatuto…. ”
Conclusiones:
En el entendido que al amparo de la normatividad que gobierna en el país el tratamiento de la fusión de sociedades, la operación propuesta correspondería a la modalidad de una fusión por absorción, en la que la sociedad absorbente es filial de la absorbida, que es su matriz o controlante, y teniendo en cuenta que las disposiciones legales antes invocadas, no establecen condiciones especiales, ni restricciones de ninguna índole para la fusión, en consideración a la relación de control que pudiere existir entre las sociedades intervinientes, lo que igualmente se predica respecto de las normas que en materia de matrices y subordinadas consagran los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995, las que no hacen
siquiera referencia a los procesos indicados, es dable colegir a juicio de esta Entidad, que una integración de las características descritas, que fiscalmente responde al concepto de fusión reorganizativa, puede ser viable jurídicamente, independientemente de que la sociedad resultante, sea la subordinada como en
esta oportunidad se plantea, sin que por la ocurrencia de esa sola circunstancia se exijan condiciones o requisitos diferentes a los que las disposiciones legales aludidas imponen para ese efecto, bien que la filial absorbente sea o no ciento por ciento (100%) de la sociedad matriz que será́́ ́́ absorbida .
Las mismas razones le han servido de fundamento a esa Superintendencia para sustentar su criterio en el sentido de que al no existir norma legal que de manera tacita o expresa lo prohíba, es viable el proceso de fusión a través del cual la matriz absorba su subordinada, siempre que desde el punto de vista jurídico y contable se cumplan los requisitos y formalidades que los estatutos y la ley imponen.
En lo que corresponde al tratamiento contable, la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control, mediante Memorando 300-000230 del pasado 17 de marzo manifestó́́ que, en su concepto, la fusión en virtud de la cual una sociedad subordinada absorbe a su matriz titular del 100% de sus acciones, no está́́
́́ sujeta a un tratamiento contable especial. En su opinión, es de destacar “que las acciones de la absorbida en la absorbente serán canceladas con efecto neutro en su capital y deberán ser expedidas nuevamente a favor de los accionistas de la absorbida en la misma proporción que tenían en esta, a menos que los asociados, por unanimidad, acuerden una distribución diferente”:
Para recapitular, basta reiterar que régimen y los requisitos aplicables frente a la operación referida, son los mismos que en general deben tenerse en cuenta para la realización de la fusión en los términos del artículo 172 del Código de Comercio y demás normas concordantes, atendiendo así́́ ́́mismo que de conformidad con el numeral 7, artículo 84, de la Ley 222 de 1995, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde “autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión” respecto de las sociedades sometidas a su vigilancia. A ese propósito procede remitirse a la CIRCULAR BASICA JURIDICA, particularmente al CAPITULO VI (reformas estatutarias), que señala las directrices para adelantar entre otras la reforma de la Fusión en general, concretamente el régimen de autorización general en fusiones y escisiones –Instrucciones de transparencia y revelación de la información y el Régimen de autorización previa…. “
En cuanto a la figura de la escisión, en igual sentido, el doctor Francisco Reyes Villamizar en su obra “Derecho Societario” tercera edición, página 209, al formular algunas consideraciones generales en torno a la figura de la escisión, manifiesta lo siguiente. “La escisión de sociedades permite amplias posibilidades de reorganización empresarial. Se trata se trata de un negocio jurídico mediante el cual se demuestra de modo elocuente la mutabilidad de la forma asociativa (…)”
“(…) Esta operación ha sido considerada tradicionalmente como antagónica a la fusión”
Para sustentar esta aseveración trae a colación entre otros tratadistas, al autor Paul le Cannu, ob.cit., págs. 955-956, quien afirma que algunos autores denominan a la escisión, como “fusión a la inversa”.
Lo dicho confirma que en la práctica tampoco existe la escisión inversa, pero en todo caso, como en la fusión, resulta viable la escisión de la sociedad subordinada a favor de su matriz, por medio de la cual es factible que la sociedad filial transfiera un bloque patrimonial a favor de su matriz o controlante.
Al respecto y para responder la segunda inquietud, en la misma obra citada, el doctor Francisco Reyes Villamizar, páginas 240 241 y 242, trata cada uno de los efectos derivados de esta operación, así:
“(…) La transferencia patrimonial en bloque resulta en este caso del desplazamiento de parte del patrimonio de la sociedad subordinada a favor de su matriz. Este traspaso puede reflejarse en distintas formas en la contabilidad de las compañías que participan en la escisión. Una primera posibilidad sería anular- en forma total o parcial- las acciones de la escindente que pertenezcan a la beneficiaria. Es lo que ha dado en llamarse amortización de participaciones de capitali Así, la disminución que se genera en el activo de la subordinada- escindida encuentra una contrapartida simétrica en la reducción de la cuenta del capital suscrito que se da al cancelar las acciones de propiedad de la beneficiaria. A su vez, la amortización de tales acciones se produciría de conformidad con la relación de canje establecida en el respectivo compromiso de escisión. En síntesis, la reducción de capital que se produciría por virtud de la transferencia patrimonial en bloque, ocasionaría la amortización de las acciones que la beneficiaria detenta en la escindente.
Esta cancelación no motivaría una disminución del patrimonio de la sociedad matriz-beneficiaria. En efecto, una escisión parcial hecha en los términos descritos solo ocasionaría el cambio de un activo (acciones en la escindente) por otro (bienes transferidos por efecto de la escisión), sin que, en general, se produjera un detrimento o reducción de los rubros contables correspondientes. No obstante, la amortización de las acciones de la subordinada- escindida podría ocasionar la pérdida del control por parte de la beneficiaria, la cual podría dejar de tener la calidad de matriz. Por lo demás, en el caso de la escindente, se cumpliría la ya analizada reducción de capital, determinada por la transferencia del bloque
patrimonial escindido a favor de la accionista beneficiaria. También puede considerarse una alternativa a la amortización de las participaciones que detenta la matriz-beneficiaria en el capital de la subordinada-
escindente. Por cuanto existe una situación particular- que se deriva del hecho de que la escindente es subordinada de la sociedad beneficiaria—el respectivo desplazamiento patrimonial implica una reducción del porcentaje de participación de esta en aquella. Con todo, podría pensarse en reflejar contablemente la
situación analizada, ya no mediante la amortización, sino, más bien, por la reducción del valor de las acciones que configuran la inversión de la matriz beneficiaria en el capital de la subordinada-escindida. Esta alteración en el valor de la acción podría darse, a su vez, en dos modalidades diferentes. La primera
consistiría en la decisión de reducir el valor nominal de la acción de la compañía escindida. En este caso, es claro que el activo desplazado por la subordinada-escindente hacia la matriz – beneficiaria tendría una contrapartida en la cuenta de capital suscrito de aquella. Una segunda posibilidad consistiría en mantener
inmodificado el valor nominal de la acción de la subordinada-escindente, en cuyo caso el menor valor de la inversión tendría que reflejarse contablemente en el activo de la beneficiaria. Tal contabilización implicaría reflejar la pérdida de valor intrínseco de la acción de la subordinada- escindente en los estados financieros de la matriz-beneficiaria.
i En estas hipótesis de escisión- absorción” se anularán o amortizarán las acciones de la sociedad escindida poseídas por la sociedad beneficiaria absorbente en proporción a la relación de cambio establecida, tomando la sociedad beneficiaria, mediante la atribución patrimonial que realiza la escisión, el valor efectivo de las acciones amortizadas que poseía en la sociedad escindida” (Fernando Eloeo Banet, ob.Cit., página 172)
De tal forma, en los balances de la subordinada, el activo desplazado hacia la matriz tendría una contrapartida en cuentas patrimoniales diferentes a la de capital suscrito (revaloración del patrimonio, superavit de capital por prima en colocación de acciones, reservas valorizaciones o utilidades).
En cualquiera de las dos modalidades descritas en el párrafo anterior- o en una combinación de ambas-, la matriz beneficiaria mantendría inalterado el porcentaje de participación en el capital de la subordinada –escindida. De manera que la situación de subordinación entre matriz y filial, se mantendría incólume. En lo
patrimonial, la situación de la matriz- beneficiaria sería, en principio, neutra, por cuanto el valor del activo fijo (inversiones) disminuido, se vería compensado con el bloque patrimonial transferido por la sociedad subordinada o escindida.ii Así mismo, la segunda consecuencia de la escisión, según lo analizado antes,
consiste en la adscripción de los accionistas de la escindida en la beneficiaria mediante la emisión de acciones o cuotas por parte de esta. Por la particularidad que surge de la relación de subordinación, es evidente que esta consecuencia no puede darse sobre la sociedad matriz-beneficiaria, porque implicaría que emitiera acciones a favor de sí misma. Por tal motivo, la sociedad matriz-beneficiaria debe renunciar a obtener una contrapartida en acciones propias. Y al contrario los demás accionistas podrían suscribir acciones o recibir cuotas sociales en la compañía beneficiaria, según la relación de canje que se establezca. Igualmente, los demás accionistas podrían renunciar a recibir participaciones de capital en la sociedad beneficiaria, para cuyo efecto sería necesario que así lo expresaran todos los asociados en la asamblea o junta de socios, debido al requisito de unanimidad previsto en el inciso final del artículo 3° de la ley 222 de 1995 (….)”
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.