Escisión – Circular Básica Jurídica – Documentos Para Evaluar Autorización Particular De Protocolización De Escisión En Evento De Creación De Nueva Sociedad – No Se Exigen Estados Financieros De La Beneficiaria Dada Su Inexistencia Para La Época De La Solicitud De Autorización.

SUPERINTENDENCIA DE SSOCIEDADES

OFICIO 220-049031 02 DE MARZO DE 2023

ASUNTO: ESCISIÓN – CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA – DOCUMENTOS PARA EVALUAR AUTORIZACIÓN PARTICULAR DE PROTOCOLIZACIÓN DE ESCISIÓN EN EVENTO DE CREACIÓN DE NUEVA SOCIEDAD – NO SE EXIGEN ESTADOS FINANCIEROS DE LA BENEFICIARIA DADA SU INEXISTENCIA PARA LA ÉPOCA DE LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se indica en la referencia mediante el cual presenta algunas inquietudes que giran en torno a la lectura que la consultante concede al literal A del artículo 6.10.10 de la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 2022 expedida por esta entidad que, para los casos de escisión de sociedades, en concordancia con el artículo 4.2 de la Circular Básica Contable de esta Superintendencia, exige que los estados financieros de las compañías que estén involucradas en el proceso, “no podrán ser anteriores a un mes respecto a la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo” que, a su parecer, vulnera normas superiores al imposibilitar la creación de nuevas sociedades por escisión dado que éstas carecen de información financiera en la temporalidad exigida por la entidad.
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Con el alcance indicado, se dará respuesta a sus interrogantes, los cuales fueron planteados a partir de los siguientes antecedentes:
“(…)
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS LEGALES
1. La Ley 222 de 1995 en su artículo 3º regula la escisión de sociedades, disponiendo que se está frente a una operación de este tipo cuando:
“(a) Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades; o
(b) Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.
La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias”.
En este sentido, el único criterio que la ley prevé respecto a las sociedades beneficiarias de una escisión es que se trate de sociedades ya existentes o que se constituyan con la operación misma. No hay, entonces, requisito legal alguno que exija que las sociedades beneficiarias hayan existido y mantenido operaciones por un determinado tiempo para poder hacer parte de una escisión.
2. La Ley 222 de 1995 exige, en su artículo 4º, que el proyecto de escisión sea aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de las sociedades escindentes y de las beneficiarias, en caso de que estas últimas ya existan. Al respecto, indica que dicho proyecto de escisión deberá contener los “estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador público independiente”.
De la disposición citada se observa que, al fijar como requisito la inclusión de información financiera en el proyecto de escisión, el Legislador se abstuvo de exigir una fecha de corte específica para los estados financieros que deben ser presentados para este fin. Lo anterior responde a la naturaleza misma de las operaciones de escisión pues, al ser reformas estatutarias, se trata de decisiones sociales que le compete evaluar y aprobar a los accionistas. Ello, en la medida que es una afectación directa a su patrimonio, del cual disponen libremente bajo el derecho fundamental de propiedad privada, cuyo núcleo esencial “se constituye por el mínimo espacio de libertad para que las personas puedan usar y disponer libremente de sus bienes dentro del marco jurídico”.
De hecho, los estados financieros que sirven de base para la operación son objeto de negociación en el marco del contrato de escisión, sobre el cual los accionistas tendrán la potestad de decidir si se acepta o no.
En línea con lo anterior, la Circular Externa 100000005 del 22 de noviembre de 2017, Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades (la “CBJ”), indicaba que, dentro de los documentos a presentar para solicitar la autorización particular de reformas estatutarias, se deben incluir los estados financieros de todas las personas jurídicas que estén involucradas en el proceso, los cuales “no podrán ser anteriores a un mes respecto a la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo”.
Es claro entonces que el único criterio fijado por la CBJ es que la fecha de corte de los estados financieros para las operaciones de escisión se determina en función de la reunión del máximo órgano social de cada sociedad en la que dicha operación vaya a ser aprobada, sin importar si se trata de las sociedades escindentes o de las beneficiarias, y sin necesidad de que haya correlación entre las fechas de corte de los estados financieros de la sociedad escindente con los de la beneficiaria.
Lo anterior coincide con lo dispuesto por la Ley 222 de 1995; es decir, que tanto la aprobación de las operaciones de escisión, como el estudio de los estados financieros que esta aprobación implica, son asuntos que recaen netamente en los accionistas y deben ser llevados a cabo por cada sociedad en particular, sin que se exija alguna conexión entre una sociedad y la otra.
Esta misma lógica se reiteró, en principio, en la Circular Externa 100-000008 de 2022, mediante la cual se actualizó la CBJ, al disponer que “la fecha de corte de los estados financieros preparados para decidir sobre la fusión o escisión, deberá cumplir lo señalado en el numeral 4.2. del capítulo IV de la Circular Básica Contable”.
Al respecto, el artículo 4.2 de la Circular Básica Contable (la “CBC”) señala que los estados financieros que se tomarán como base para las reformas estatutarias dependerán de la reunión del órgano social correspondiente:
“(a) Cuando la reforma se apruebe en reunión ordinaria del máximo órgano social, celebrada dentro de los tres primeros meses del año, se podrá efectuar tomando como base los Estados Financieros de Propósito General de fin de ejercicio;
(b) Cuando la reforma se deba aprobar en reunión extraordinaria del máximo órgano social, se tomarán como base estados financieros extraordinarios, los cuales no implican un cierre definitivo del ejercicio ni son admisibles para disponer de las utilidades o excedentes”.
A pesar de lo anterior, el artículo 4.4.1 de la CBC ordena que los estados financieros de las entidades participantes de la escisión sean elaborados con la misma fecha de corte. Igualmente, el artículo 6.14.5 de la versión actualizada de la CBJ indica que, cuando en un proceso de escisión intervengan sociedades extranjeras, se deben aportar estados financieros con fecha de corte idéntica a la de los estados financieros propuestos por la sociedad colombiana.
Al exigir que la fecha de corte coincida entre todas las sociedades que participan en la operación, dichas disposiciones se apartan del criterio según el cual la fecha de corte de los estados financieros se determina en función de la reunión del máximo órgano social de cada sociedad en la que la operación vaya a ser aprobada.
A su vez, supone que la sociedad beneficiaria existía y estaba en operación durante el periodo respecto del cual se prepararon los estados financieros de la sociedad escindente, desconociendo que, en virtud de la Ley 222 de 1995, es factible que las sociedades beneficiarias estén recién constituidas o incluso se constituyan como resultado de la operación de escisión.
En otras palabras, requerir que se aporten los estados financieros de la sociedad beneficiaria con la misma fecha de corte de la sociedad escindente hace inviable la realización de operaciones de escisión en las que la beneficiaria es una sociedad nueva recientemente constituida, a pesar de estar expresamente permitido en la ley.

Bajo este escenario, no sería posible llevar a cabo la escisión porque, al 31 de diciembre de 2022, fecha de corte para los estados financieros de propósito general que servirán de base para la operación de cara a la sociedad escindente, la sociedad beneficiaria no había sido constituida y no puede, por lo tanto, contar con estados financieros con misma fecha de corte de los de la sociedad escindente (31 de diciembre de 2022).
Si bien es cierto que la sociedad escindente podría preparar estados financieros de propósito especial que coincidan con la fecha de corte de los preparados para la sociedad beneficiaria, hacerlo le implica a la sociedad escindente una carga adicional que no tendría por qué asumir, según se expone a continuación:
i) La CBC permite expresamente utilizar los estados financieros de propósito general de fin de ejercicio cuando la reforma se apruebe en reunión ordinaria del máximo órgano social. Sin embargo, y a pesar de que la sociedad escindente pretende aprobar la reforma en reunión ordinaria, y por lo tanto cumple con el supuesto que la habilita para utilizar dichos estados financieros, no podrá hacerlo única y exclusivamente porque, para la sociedad beneficiaria, no será posible preparar estados financieros de propósito general.
ii) Preparar estados financieros de propósito especial conlleva una carga económica adicional, ya que la sociedad escindente deberá asumir, nuevamente, los costos derivados de su elaboración y del dictamen emitido por el revisor fiscal. Dichos costos ya los había asumido al preparar los estados financieros de propósito general que, en estricto sentido, son los idóneos para aprobar la operación de escisión en una reunión ordinaria.
En cambio, para la sociedad beneficiaria recientemente constituida, no habrá cambios en la información financiera entre la fecha de corte de su constitución y la fecha en la que operación de escisión vaya a ser aprobada, en la medida que la sociedad no tendrá operación que pueda afectar sus activos, pasivos y patrimonio.
Así pues, dicha alternativa, además de no estar sustentada en la ley, vuelve más compleja y onerosa la realización de las operaciones de escisión con sociedades beneficiarias nuevas sin justificación alguna. Lo anterior, contraría la Constitución Política de Colombia, la cual indica en su artículo 333 que para el ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada “(…) nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.
3. Ahora bien, es posible que la coincidencia en las fechas de corte haya sido impuesta como mecanismo de protección a los accionistas, para que estos puedan tener una imagen clara de la situación financiera de las sociedades involucradas en periodos de tiempo equivalentes. Sin embargo, es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 222 de 1997, el proyecto de escisión debe ser aprobado por el máximo órgano social, de manera que los accionistas tienen derecho a no aprobar la operación en caso de que no la consideren adecuada.
Igualmente, el artículo 12º de dicha Ley, les otorga el derecho de retiro, definido en los siguientes términos:
“Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad.
En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores.
PARAGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos:
1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.
2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital.
3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción”.
En este orden de ideas, es la ley misma la que prevé el mecanismo que tienen los accionistas para proteger sus derechos patrimoniales de cara a una operación de escisión, lo que hace innecesario que se establezca un requisito que no se deriva de la ley, cuyo fundamento sea la protección de los accionistas.
Además, vale la pena destacar que, en las escisiones reorganizativas, se está frente a accionistas idénticos, en la medida que el objetivo de la operación es transferir parte del patrimonio de la sociedad escindente a una sociedad vinculada a ella. Siendo así, al ser los beneficiarios finales de las sociedades participantes los mismos, se vuelve particularmente irrelevante la imposición de requisitos destinados a proteger a quienes están llevando a cabo una operación que tiene por finalidad la gestión y administración efectiva de sus propios patrimonios.
El mismo razonamiento aplica para los acreedores de las sociedades participantes, a favor de los cuales la ley también comprende un mecanismo de protección. El artículo 7 de la Ley 222 de 1995 exige la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional y del domicilio de cada una de las sociedades participantes, para dar a conocer al público sobre la operación. Asimismo, exige que las sociedades participantes comuniquen directamente a sus acreedores sobre el acuerdo de escisión, y lo mantengan a disposición de ellos, para que estos puedan velar por sus derechos e intereses a través de la facultad que les otorga el artículo 6º de dicha Ley:
Artículo 7 “Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio. Adicionalmente, el representante legal de cada sociedad participante comunicará el acuerdo de escisión a los acreedores sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares”.
“Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión.
Lo dispuesto en el presente artículo no procederá cuando como resultado de la escisión los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo.
PARAGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo los administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede ejercerse el derecho de oposición”.
Así las cosas, los acreedores de las sociedades participantes cuentan con un periodo de oposición de 30 días hábiles contados desde la publicación del aviso, para solicitar la constitución de garantías que respalden los créditos a su favor de manera satisfactoria. De hecho, en caso de que las solicitudes presentadas para este efecto sean procedentes, el proceso de escisión podrá ser suspendido hasta tanto se presten las garantías suficientes o se cancelen los créditos pendientes, de conformidad con el artículo 175 del Código de Comercio.
Adicional a dicha protección, el artículo 10° la Ley 222 de 1995 impone solidaridad entre la sociedad escindente y la beneficiaria, lo que impide, nuevamente, que la operación genere una desmejora en las condiciones de los acreedores de cara al cumplimiento de las obligaciones a su favor:
“Cuando una sociedad beneficiaria incumpla alguna de las obligaciones que asumió por la escisión o lo haga la escindente respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento de la respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se limitará a los activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de escisión. En caso de disolución de la sociedad escindente y sin perjuicio de lo dispuesto en materia tributaria, si alguno de los pasivos de la misma no fuere atribuido especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, éstas responderán solidariamente por la correspondiente obligación”.
4. A partir de lo expuesto previamente, es claro que el requisito expuesto desborda la ley al limitar las condiciones en las que las escisiones pueden llevarse a cabo, particularmente para las operaciones re organizativas, mediante una exigencia que no está prevista en la Ley 222 de 1995. De hecho, al imponer este requisito, la CBJ y la CBC parece tomar las funciones que le corresponden a los accionistas de definir la fecha en la que la reunión del máximo órgano social se llevará a cabo y, por lo tanto, de definir la fecha de corte de los estados financieros que les podrán servir de base para aprobar la reforma estatutaria.
Vale la pena destacar que el numeral 7º del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 únicamente le otorga a la Superintendencia de Sociedades la facultad de autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión, verificando que los requisitos de ley se hayan cumplido, más no de reglamentar las condiciones en las que dichas reformas pueden llevarse a cabo ni modificar las disposiciones que la ley ha establecido al respecto.
Además, podría existir el riesgo de que se interprete que el requisito impuesto no está en línea con la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico colombiano, en el que las leyes expedidas por el Congreso de la República ocupan una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico.
Así, resulta pertinente hacer referencia a la pirámide de jerarquía normativa propuesta por Hans Kelsen, según la cual existen normas que tienen prevalencia sobre otras dependiendo de la naturaleza de cada una de ellas y de la institución que las haya proferido. En el nivel fundamental, se encuentra la Constitución Política, de la cual se derivan las demás normas que conforman el sistema jurídico.
El siguiente nivel de la estructura jerárquica, comprende todas las leyes que hayan sido emitidas por el Congreso de la República y por los órganos administrativos que, por autorización de la Constitución Política, tienen la facultad de emitir normas de carácter general con “fuerza de ley”. Debajo de estas, están los reglamentos y actos emanados por autoridades administrativas dentro del marco de sus funciones y competencia, los cuales necesariamente deben ser consecuentes con las normas de rango superior para mantener la coherencia del sistema.
Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha sido enfática al sostener que los actos administrativos de contenido normativo deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella, y que “la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal”.
En este orden de ideas, se está frente a circulares externas emitidas por una autoridad administrativa, lo que implica que se trata de normas cuyo rango es inferior al de las normas con fuerza de ley. Así pues, el efecto material que trae la CBJ y la CBC con respecto a las operaciones de escisión parece ser contrario a normas que gozan de superioridad jerárquica. Ello, en la medida que el requisito descrito contraría las disposiciones consagradas en la Ley 222 de 1995 y en el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), normas que tienen fuerza de ley.
(…)”
Una vez transcritas las anteriores consideraciones expuestas por la consultante, a continuación este Despacho se referirá a las inquietudes derivadas de las mismas dando respuesta única a los cuatro interrogantes planteados en la consulta dado que todos éstos incurren, según interpretación que efectúa esta Oficina, en la misma imprecisión a que se aludirá a continuación:
“1. ¿Es posible llevar a cabo una operación de escisión en la que la sociedad beneficiaria es una sociedad recién constituida y, por ende, utilizar los estados financieros de su constitución, únicos que en ese momento estarán disponibles?
2. ¿Es posible que la sociedad escindente apruebe, en la reunión ordinaria de su máximo órgano social, y con base en estados financieros de propósito general, una operación de escisión en la que la beneficiaria es una sociedad recientemente constituida, la cual utilizará para tales efectos los estados financieros del momento de su constitución?
3. De acuerdo con lo anterior ¿es posible aportar estados financieros con fechas de corte no homogéneas en la solicitud de autorización particular de una escisión, en la que la sociedad escindente cuenta con estados financieros de propósito general y la beneficiaria es una sociedad recientemente constituida?
4. ¿Es posible efectuar una operación como la descrita en los puntos anteriores, si la escisión es netamente re organizativa, y las decisiones en los máximos órganos sociales de las entidades participantes se toman con unanimidad de los presentes?”
Sobre el particular, advierte esta Oficina que el sentido que la consulta reconoce a la frase “sociedad recién constituida” en el texto de las inquietudes elevadas ante esta Superintendencia, no se ajusta al que le corresponde cuando de procesos de escisión para la creación de sociedades beneficiarias se trata.
Para justificar su apreciación inicia el Despacho mencionando que una sociedad se constituye a partir de la protocolización del contrato social1. En el evento que la constitución de una compañía dependa de un proceso de escisión, se requiere, adicionalmente, la inscripción de la escritura pública de la reforma en el Registro Mercantil2; es decir, las sociedades que, dada su condición de beneficiarias de una escisión surjan a propósito de ésta, sólo se constituyen a partir de la referida inscripción, porque de tal inscripción deriva el traspaso en bloque del patrimonio cedido; previa tal formalidad, éstas no existen.
Ahora, las inquietudes de la consultante han sido planteadas respecto de sociedades “recién constituidas” que participan en un proceso de escisión en calidad de beneficiarias, ante lo cual este Despacho se permitirá, advirtiendo las consideraciones previas efectuadas por ésta anteriormente transcritas, interpretar que el sentido impreciso que la consulta le otorga a la mencionada frase es el de sociedades nuevas que surgirán como consecuencia de la escisión y no, como se expuso en el anterior párrafo a sociedades recién constituidas.
Lo anterior, porque resulta claro que cualquier compañía, así su constitución sea cercana a la fecha en que se decidirá la escisión, puede participar en dicho proceso como beneficiaria del mismo, sin importar lo reciente de su creación3. En estos casos, cuando se requiera la autorización particular de parte de esta Superintendencia, la sociedad beneficiaria participante deberá presentar ante la entidad sus estados financieros de apertura.
Retornando a la consulta y para dar respuesta a ésta, en los eventos que deba mediar autorización particular por parte de esta superintendencia para la protocolización de una escisión a través de la cual se pretenda constituir una nueva sociedad, o nuevas sociedades, y teniendo en cuenta que para el momento en que se eleva la solicitud de autorización aún no existen las compañías que resultarán beneficiarias en el proceso de escisión porque aún no han sido constituidas, únicamente deben ser aportados los estados financieros de la sociedad escindente.
Situación distinta se refiere al proyecto de escisión. Éste sí debe contemplar, además de los estatutos de las beneficiarias, la discriminación y valoración de los activos y pasivos, reflejando así el patrimonio legado por la escindente4.
Así las cosas, se tiene que, en criterio de esta Oficina, lo dispuesto en el artículo 6.10.10 del Capítulo VI, Título III de la Circular Básica Jurídica de esta entidad5, 100-000008 de 2022, mediante el cual se relaciona como documentación en común para la solicitud de autorización particular de fusión o escisión los estados financieros desagregados a
nivel de subcuenta de todas las Entidades Empresariales que estén involucradas en el proceso en cuya elaboración se deberán cumplir las normas contables contempladas en el numeral 4.2. del capítulo IV de la CBC, alude, exclusivamente, a las compañías existentes al momento de la presentación de la solicitud, lo cual excluye cualquier interpretación que involucre entidades empresariales cuya constitución, para ese momento, dependa de la materialización formal de los procesos reorganizativos a que allí se alude.
En razón de lo anterior, no encuentra el Despacho lugar a prever vicio legal alguno de dicho artículo por superar el alcance de la facultad normativa de la entidad, como se sugiere en la consulta.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través de Tesauro.