OFICIO 220-126019 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2019 REF: ENERVAMIENTO CAUSAL DISOLUCIÓN
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número y fecha de la referencia, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a la interpretación del artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, en materia del registro del acta que contiene la fórmula de la enervación de causales de disolución.
La consulta se formula en los siguientes términos:
“El artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 establece que: «(…) los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal».
En diferentes conceptos, esta Superintendencia ha expresado que la inscripción del acta que contenga el acuerdo en el registro mercantil debe hacerse «en la medida en que ello fuere pertinente, según la índole de la determinación que se acuerde».
¿En qué casos es pertinente y en consecuencia obligatoria la inscripción en el registro mercantil del acta que contenga el acuerdo?”
Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.
Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general.
Se sustenta la consulta formulada en una expresión utilizada por esta Superintendencia con ocasión del estudio y la interpretación que se hizo con respecto al contenido del artículo 24 de la Ley 1429 de 2.010.
Sin proporcionar mayores detalles ni dar luces sobre la identificación o número de radicación de los oficios a que hace referencia, simplemente plantea que esta Superintendencia ha señalado que “(…) la inscripción del acta que contenga el acuerdo en el registro mercantil debe hacerse «en la medida en que ello fuere pertinente, según la índole de la determinación que se acuerde» y, por consiguiente, pregunta en qué casos no es obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil del acta que contenga el acuerdo.
Para atender ilustradamente la petición formulada, se procedió a revisar los pronunciamientos de este Despacho sobre la materia, gestión que dio como resultado la ubicación del Oficio No. 220-034887 del 25 de febrero de 2.011, en el cual efectivamente se hizo alusión a la expresión mencionada, en los siguientes términos:
“En primer lugar, para los fines a los que el inciso primero del artículo 220 se refiere, es decir para aquellos eventos en que los asociados deben declarar disuelta la sociedad por la ocurrencia de las causales que así lo imponen (artículo 219 numerales 2°, 3°, 5° y 8°) se suprime la obligación de cumplir con las formalidades prescritas para las reformas del contrato social, las que además de la decisión de los asociados adoptada con las mayorías legales o estatutarias, suponen el otorgamiento de la escritura pública respectiva y, la consiguiente inscripción en el registro mercantil.
En su lugar, se establece ahora que la declaratoria de disolución de la sociedad en los casos a que haya lugar según las reglas previstas en los artículos 218 y siguientes del Código citado, deberá constar en acta que habrá de ser inscrita el registro mercantil, de forma tal que en lo sucesivo no se requerirá más que la inscripción del acta en que conste la correspondiente decisión.
En segundo lugar, se amplía de seis meses a dieciocho el término legal de que disponen los asociados para tomar las medidas que permitan evitar la disolución de la sociedad cuando quiera que se trate de causales susceptibles de ser enervadas, con la condición adicional de que no será necesario observar las formalidades propias de las reformas estatutarias como se exigía anteriormente, sino que bastará como en el supuesto aludido con inscribir en el registro mercantil el acta que contenga el acuerdo respectivo, siempre que a ello hubiera lugar según la índole de la determinación que se acuerde.” (Subrayado fuera del texto).
Advertido el contenido del oficio, se observa que efectivamente contiene una alusión marginal e indeterminada con relación a la posibilidad de que existan situaciones y circunstancias en las cuales que no sea necesario el registro del acta que contiene el acuerdo de enervación de la causal de disolución, en contravía del mandato del artículo 24, inciso segundo, de la Ley 1429 de 2010, que a la letra reza:
“Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal.” (Subrayado fuera del texto).
Establecido el antecedente que da lugar a la pregunta planteada, estima el Despacho necesario proceder a precisar el alcance de la expresión aludida, cuestión que será abordada a partir de la secuencia de sucesos que se suscitan en el curso del procedimiento para el enervamiento de la causal de disolución, así:
- Las causales de disolución susceptibles de ser enervadas se encuentran determinadas legal o estatutariamente y pueden variar en función del tipo de sociedad de que se trate.1
- Materializados los supuestos de hecho que dan lugar a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de disolución enervables, corresponde al representante legal convocar a una reunión del máximo órgano social con el fin de poner en conocimiento tal situación.2
- Enterados de la situación ya sea por conducto del representante legal o por otros medios, incumbe a los asociados: i) reconocer la ocurrencia de la causal, ii) definir la intención de conservar el contrato social y la marcha de la compañía, iii) establecer un proyecto viable y estructurado que contenga las medidas jurídicas, económicas, administrativas y financieras dirigidas al enervamiento de la causal, a través del cual se asegure la sostenibilidad de la empresa, y iv) adoptar la decisión respectiva con las mayorías legal o estatutariamente establecidas.
- El acta que contenga el acuerdo de enervación de la causal de disolución, en todos los casos, debe ser inscrita en el Registro Mercantil para que surta efectos frente a terceros, incluidos los entes de control y fiscalización.
- Inscrita el Acta que contiene la fórmula de enervación, frente a la sociedad y frente a terceros, la causal de disolución reconocida y declarada por la sociedad pierde sus efectos jurídicos, la sociedad continúa en marcha y puede asumir el plan de recuperación respectivo.
1 Art. 218, ordinales 2°, 3°, 5° y 8°, Art. C. de Co. 2 Art. 459 ibídem
El contexto descrito no deja lugar a dudas en el sentido de que una vez conocida la causal de disolución por el máximo órgano social, es imperativo que el acuerdo de enervamiento de la misma sea inscrito en el registro mercantil, en todos los casos, so pena de que, vencidos los dieciocho (18) meses, la sociedad quede disuelta y en estado de liquidación, situación que puede ser declarada judicialmente.
Sin embargo, existen eventos en los cuales se materializa la causal de disolución, pero puede ser rápidamente superada por decisiones independientes de los asociados o mediante reformas al contrato social.
No es posible hacer una lista siquiera enunciativa de los eventos posibles, pues la realidad de cada compañía genera una posibilidad infinita de circunstancias y situaciones en función de su diversidad, de su heterogeneidad y de su voluntad.
Pero a manera de ejemplo, se cita a continuación un evento hipotético sobre el particular:
Cuando se presenta la ocurrencia de la causal de disolución consistente en imposibilidad del desarrollo de la compañía, consagrada en el art. 218, numeral 2° del Código de Comercio, derivada del bloqueo de su máximo órgano social, no es posible lograr un acuerdo de enervamiento de la causal, pues el máximo órgano social se encuentra bloqueado inclusive para reconocer la existencia de la causal de disolución.3
Sin embargo, en este evento la causal no produce efectos jurídicos a menos que sea declarada judicialmente,4 al tiempo que puede ser enervada cuando los asociados involucrados zanjen sus desavenencias por una conciliación, por la cesión de participaciones, por una reforma estatutaria de disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, por una reforma estatutaria de escisión o por una reforma estatutaria de transformación en S.A.S.5
En estos eventos, la sociedad enerva finalmente la causal, pero en el entre tanto pierde la protección que le otorga el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, pues sin la inscripción del acuerdo de enervamiento de la causal de disolución en el Registro Mercantil, corre el riesgo de su declaración judicial, quedando la sociedad disuelta y en estado de liquidación, y de su responsabilidad frente a terceros por falta de oponibilidad.
3 Superintendencia de Sociedades. Delegatura Procedimientos Mercantiles. Sentencia 800-36 del 25 de mayo de 2017. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Jurisprudencia/S_Mundolimpieza_05_05_2017.p df
4 Superintendencia de Sociedades. Delegatura de Procedimientos Mercantiles. Sentencia 810-47 del 13 de octubre de 2012. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Jurisprudencia/S_Biogreen_13_10_2012.pdf
5 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-046093 del 15 de mayo de 2019. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 046093_DE_2019.pdf
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.