OFICIO 220-085930 DEL 09 DE AGOSTO DE 2019
REF: ENAJENACIÓN DE INMUEBLES EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número arriba citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a un inmueble vinculado a un proceso de reorganización empresarial.
La consulta se formula en los siguientes términos:
“Una sociedad constructora en reorganización, que tiene registrado en sus activos un lote de terreno sobre el cual se tienen prometidas ventas de bienes futuros, y sobre el cual pesa medida cautelar vigente, y cuyo activo no está relacionado como un bien necesario para la operación de la empresa, puede el representante legal:
1. ¿Enajenar el activo en el giro ordinario de sus negocios sin autorización del Juez del Concurso?
2. ¿Con la venta que se realice del activo, pueden resolverse los contratos de promesa de compraventa sobre los bienes futuros suscritos por la sociedad en reorganización antes del inicio del trámite, para que el nuevo adquirente del bien tenga libre disposición sobre el mismo? y sin asumir compromisos con los prominentes compradores actuales?
3. De darse la resolución de los contratos de promesa de venta, ¿puede la calificación de los promitentes compradores graduados en segunda clase, sufrir variación en su calificación?
4. ¿Puede el representante legal de la sociedad en reorganización, en el trámite de la enajenación de dicho activo, aceptar pagos en especie, y otra en dinero?
5. ¿Puede con el producto objeto de la venta, priorizarse el pago de un acreedor hipotecario como pago anticipado de la deuda que se tiene con este? Esto si se tiene que el bien objeto de venta se encuentra afecto a esta garantía.
6. ¿Se requiere de autorización del juez del concurso para la venta del activo, si este está sujeto a medidas cautelares suspendidas?”
De manera previa se señala que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias administrativas a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, ni sobre asuntos que deba conocer en sede jurisdiccional, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Desde la perspectiva indicada se procederá a efectuar un pronunciamiento general y abstracto sobre las materias consultadas, sin que el mismo pueda condicionar el ejercicio de las facultades jurisdiccionales en el caso concreto.
Verificado el objeto de la consulta se aprecia que dice relación con un inmueble vinculado a un proceso de reorganización, afectado con una garantía hipotecaria, que no se considera indispensable para el desarrollo de la operación empresarial y respecto del cual se plantea su enajenación directa por parte del deudor, sin autorización judicial.
Alrededor de dicha inquietud se plantean otras eventualidades y transacciones accesorias cuya respuesta depende del planteamiento principal.
Para atender la cuestión planteada resulta necesario acudir a las disposiciones legales pertinentes:
1. Ley 1116 de 2006
“ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen de insolvencia está orientado por los siguientes principios:
1. Universalidad: La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación. (…)”
“ARTÍCULO 17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor,
incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.
La celebración de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga por objeto o como efecto la emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, deberán obtener autorización de la autoridad competente. La emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, a través de patrimonios autónomos o de cualquier otra manera, deberán obtener adicionalmente la autorización de la autoridad competente.
Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores.
PARÁGRAFO 1o. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8o de esta ley y no suspende el proceso de reorganización.
PARÁGRAFO 2o. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior.
PARÁGRAFO 3o. Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores.
PARÁGRAFO 4o. En especial el juez del concurso podrá autorizar el pago anticipado de las pequeñas acreencias, es decir aquellas que, en conjunto, no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor.”
“ARTÍCULO 19. INICIO DEL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. La providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización deberá, comprender los siguientes aspectos:
(…) 6. Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas.”
2. Ley 1676 de 2013
“ARTÍCULO 50. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor y que hayan sido reportados por el deudor como tales dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del proceso; con base en esta información se dará cumplimiento al numeral 9 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006.
Los demás procesos de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor, podrán continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado. El juez del concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando estime, a solicitud del acreedor garantizado, que los citados bienes no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor. También procederá la ejecución de los bienes dados en garantía cuando el juez del concurso estime que los bienes corren riesgo de deterioro o pérdida.
Los bienes en garantía reportados por el deudor al inicio del proceso de reorganización de que trata el inciso 1o de este artículo, deberán ser presentados en un estado de inventario debidamente valorado a la fecha de presentación de los estados financieros allegados con la solicitud.
En caso de que los bienes objeto de garantía estén sujetos a depreciación, el acreedor podrá solicitar al promotor y, en su caso, al juez del concurso, que se adopten medidas para proteger su posición de acreedor con garantía real, tales como la sustitución del bien objeto de la garantía por un bien equivalente, la dotación de reservas, o la realización de pagos periódicos para compensar al acreedor por la pérdida de valor del bien.
El promotor con base en esta información y demás documentos de prueba que aporte el acreedor garantizado, al presentar el proyecto de calificación y graduación y determinación de derechos de voto, reconocerá al acreedor garantizado el valor de la obligación como garantizada con los intereses inicialmente pactados hasta la fecha de la celebración del acuerdo de reorganización y hasta el tope del valor del bien dado en garantía.
Confirmado el acuerdo de reorganización, el acreedor garantizado tendrá derecho a que se pague su obligación con preferencia a los demás acreedores que hacen parte del acuerdo. Si el acreedor garantizado tuviere una obligación pactada a plazo, el pago se realizará en el plazo originalmente pactado y siempre y cuando se pague el monto vencido con anterioridad a la apertura del proceso de reorganización. Igual tratamiento tendrá el acreedor garantizado que accede a que se venda el bien dado en garantía como parte del acuerdo de reorganización.
Si el acreedor garantizado vota afirmativamente el acuerdo de reorganización y acepta que se pague su crédito en el marco del acuerdo de reorganización con una prelación distinta a la establecida en el inciso anterior, podrá solicitar que la obligación que no sea garantizada se reconozca como crédito garantizado hasta el tope del valor del bien dado en garantía.
En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, el liquidador en el proyecto de calificación y graduación de créditos reconocerá como obligación garantizada, el valor de la obligación hasta el tope del valor del bien reportado a la fecha de la solicitud de apertura del proceso de reorganización si este es mayor.
En caso de no presentarse el acuerdo de reorganización o de su no confirmación, a la liquidación por adjudicación se aplicará lo dispuesto en el presente artículo para la liquidación judicial.
PARÁGRAFO. Las facilidades de pago de que trata el artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, solo podrán referirse a las obligaciones por retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010.”
Las disposiciones transcritas son unívocas en señalar que desde la presentación de la solicitud al proceso de reorganización queda prohibido al deudor enajenar bienes que no correspondan al giro ordinario de los negocios, sin la autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
En tratándose de bienes gravados con garantías reales, no necesarios para la actividad económica del deudor, se encuentra establecido que podrán ser perseguidos ejecutivamente por decisión del acreedor garantizado previa autorización del juez del concurso, o que el acreedor garantizado participe en el acuerdo de reorganización de manera que una vez confirmado se le pague con preferencia frente a los demás acreedores.
Se entiende con toda claridad que la regla general que gobierna la situación jurídica de los bienes vinculados al proceso concursal consiste en la destinación exclusiva de los mismos a los fines de la reorganización de las acreencias, para lo cual resulta indispensable que queden afectos al acuerdo que se llegue a lograr y que por lo tanto el deudor pierda la capacidad de disponer de los mismos.
Para ello se le asigna al juez concursal la responsabilidad de conformar la masa de la reorganización y la responsabilidad de autorizar, en casos excepcionales, de manera previa, expresa y precisa, la realización de operaciones que afecten la titularidad de dichos bienes, según las circunstancias presentes en cada caso concreto.
Contempla la ley, también de manera excepcional, la posibilidad que tiene el deudor de enajenar los bienes que hacen parte del giro ordinario de los negocios, sin embargo, la definición de cuáles bienes ostentan tal condición, no puede ser establecida de manera general y abstracta en función consultiva, puesto que requiere una cuidadosa valoración por parte del juez del concurso en cada caso concreto.
Adicionalmente, debe valorarse en el caso concreto por el Juez del concurso si el bien gravado con garantía, no necesario para la actividad económica del deudor, seguirá las prerrogativas que otorga al acreedor la ley de garantías mobiliarias.
Con base en los lineamientos precedentes se procede a responder cada una de las cuestiones planteadas en el mismo orden que fueron formuladas:
1. No es posible enajenar inmuebles gravados con garantía vinculados al proceso de reorganización sin que el Juez del concurso haya tenido la oportunidad de valorar, de manera previa, expresa y precisa, de conformidad con la realidad operacional del deudor y de su modelo de negocio, que los mismos hacen efectivamente parte del giro ordinario de sus negocios y que no hay lugar a la aplicación de las prerrogativas que otorga al acreedor la ley de garantías mobiliarias.
2. Como quiera que las preguntas correspondientes a los numerales 2 a 6 se encuentran supeditadas a la decisión que haga el juez con respecto a la pregunta anterior, se entiende que corresponderá al juez del concurso la definición de las cuestiones accesorias formuladas.
Con el propósito de ilustrar la temática consultada, se informa que en la página web de esta Superintendencia pueden consultarse además los pronunciamientos efectuados sobre temas afines a este particular.1
1 En este sentido pueden ser consultados los siguientes oficios de la Superintendencia de Sociedades, disponibles en https://www.supersociedades.gov.co/doctrina-jurisprudencia/Doctrina-Supersociedades/Paginas/default.aspx: 220-091852 del 23 de mayo de 2016, 220-083297 del 25 de abril de 2017, 220-253545 del 17 de noviembre de 2017, 220-050986 del 10 de abril de 2018, 220-084463 del 1° de junio de 2018, 220-152055 del 3 de octubre de 2018 y 220-082983 del 29 de julio de 2019.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015.