OFICIO 220-206895 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2018
REF: EL OFICIO DE AUXILIAR DE LA JUSTICIA COMO PROMOTOR DE UNA SOCIEDAD EN REORRGANIZACION ES INDELEGABLE.
Aviso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, mediante el cual consulta si las funciones del promotor en cabeza del representante legal pueden ser delegadas en el suplente por la renuncia del principal, en el siguiente contexto:
“Proponemos el caso general y abstracto de una sociedad anónima admitida al proceso de reorganización, dentro del cual las funciones del promotor han sido delegadas en su representante legal, quien viene ejerciéndolas. Sin embargo, por razones administrativas o por decisión del mismo representante legal, se prevé su retiro del cargo de representante legal; y a la vez, la Sociedad manifiesta su interés en que el nuevo representante legal asuma las funciones de promotor para el proceso de reorganización, de conformidad con lo ordenado en el Artículo 35 de la Ley 1429 de 2010. Los estatutos de la Sociedad contemplan la existencia de un suplente del representante legal, quien reemplazará al titular en sus funciones ante su ausencia definitiva.
“1.) ¿Es posible, previo al retiro del representante legal titular, presentar al suplente ante la Superintendencia de Sociedades para que la Entidad surta su trámite y evalúe su posible designación como promotor, y, en el caso en que la Superintendencia encuentre viable tal designación, proceda entonces la Sociedad a su designación como representante legal titular para que una vez inscrita la designación en el registro mercantil, se deleguen en él las funciones como promotor del proceso de reorganización?
“2.) En caso de ser viable lo anterior, ¿cuál sería el procedimiento para hacerlo?
“3.) Si lo anterior no fuera posible, ¿Cuál sería entonces el trámite a seguir encaminado a que en el nuevo representante legal pueda asumir las funciones de promotor para el proceso de reorganización, cuando reemplaza al anterior que las venía ejerciendo?
“4.) ¿Es posible, antes de efectuar el registro del nombramiento, presentar a la Superintendencia al candidato a representante legal, para que la Entidad analice la viabilidad de designarlo como promotor del proceso una vez asuma el cargo y de esta forma siga siendo el representante legal quien ejerce las funciones de promotor, como lo ordena el Artículo 35 de la Ley 1429 de 2010?”
Como tantas veces se le ha advertido, este Despacho con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, absuelve las consultas que le son formuladas por los usuarios y en esa medida emite una opinión general y abstracta sobre las materias a su cargo, que como tal no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad, como quiera que se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca proporcionar una ilustración general.
Así, es preciso insistir que las respuestas de la Superintendencia en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o ante otras autoridades judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Bajo esas premisas y abstracción hecha de los supuestos fácticos que motivan su solicitud, procede señalar lo siguiente:
El artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, prescribe lo siguiente:
“Artículo 35. Intervención de promotor en los procesos de reorganización.
Las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006, corresponden al promotor serán cumplidas por el representante legal de la persona jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso.
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“Excepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la luz de las circunstancias en su criterio se justifique, para lo cual tomará en cuenta entre otros factores la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor.”
(…)
“En aquellos casos en que se designe el Promotor, este cumplirá todas funciones previstas en la Ley 1116 de 2006.”
La prescripción legal anterior, permite al juez del concurso, bajo ciertas condiciones y factores allí determinados, autorizar, que el representante legal de la sociedad, que ha sido admitida a un proceso de reorganización, pueda asumir la condición de auxiliar de la justicia en su condición de promotor de la sociedad concursada, el cual cumplirá todas las funciones previstas en la Ley 1116 de 2006.
Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista la naturaleza como los alcances de la responsabilidad del cargo de promotor en el cumplimiento de sus funciones, en su condición ineludible de ser personal e indelegable, conforme al mandato previsto por el Decreto 2130 de 2015, en su artículo 2.2.2.11.1.1., así:
“Naturaleza de los cargos de promotor, liquidador e interventor. Los promotores, liquidadores y agentes interventores son auxiliares de la justicia y su oficio es público, ocasional e indelegable. Estos cargos deben ser ejercidos por personas de conducta intachable, deben gozar de excelente reputación y ser idóneos para cumplir con su función, la cual deben desarrollar con imparcialidad e independencia.
“Los promotores, liquidadores y agentes interventores se seleccionarán y designarán de la lista de auxiliares de la justicia elaborada y administrada por la Superintendencia de la Sociedades. Los honorarios respectivos constituyen la total y equitativa retribución del servicio y no podrán exceder los límites establecidos en el presente decreto y en la ley.”
“Los cargos de promotor, liquidador y agente interventor se designan en atención a la calidad de la persona. En consecuencia, el auxiliar no podrá delegar ni subcontratar sus funciones y no podrá ser sustituido en el cargo a menos que medie una orden del juez del concurso o del funcionario a cargo de la intervención.
“Sin embargo, el auxiliar de la justicia podrá contar con personal profesional o técnico de apoyo por cuyas acciones u omisiones responderá directamente.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
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De tal suerte, que los representantes legales que hayan sido designados para cumplir con tal importante y honrosa función de ser promotores, quedan bajo el imperio y sujetos a los mandatos de la Ley 1116 de 2006, como a las normas que regulan todo lo atinente con la materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades, conforme a lo regulado por el artículo 2.2.2.11.1.2.1., del Decreto 2130 de 2015, así:
“Asignación de funciones del promotor al representante legal o a la persona natural comerciante. Los representantes legales de entidades en proceso de reorganización o las personas naturales comerciantes en proceso de reorganización a quienes se les asignen las funciones de promotor al amparo de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 quedarán sujetos a las normas previstas en la Ley 1116 de 2006 y en el presente decreto para el ejercicio de esa función.
“Sin embargo, tales personas no estarán obligadas a surtir el procedimiento de inscripción ni a acreditar los requisitos establecidos en el presente decreto para formar parte de la lista de auxiliares de la justicia.
“En cualquier etapa del proceso, el juez del concurso podrá reemplazar a estas personas mediante el nombramiento de un auxiliar designado conforme a lo dispuesto en el presente decreto.”(Negrilla fiera de texto).
Las prescripciones legales anotadas, a juicio de eta oficina permiten inferir, que cuando el representante que legal ha sido designado para cumplir la función de promotor de una sociedad en reorganización, decide retirarse o renuncia a su condición, no es dable entender que las funciones de promotor per se, se desplacen y puedan ser cumplidas por el suplente de quien era el titular, pues a la luz de los preceptos invocados, los oficios que desempeñan los promotores son personales e indelegables, restricción a que se encuentran sujetos quienes ostenten tal calidad.
Por tal razón, los promotores deberán informar al juez de la renuncia o retiro, para que este adopte las medidas pertinentes y como director del proceso concursal disponga sobre el reemplazo del promotor, que ha bien estime designar.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que en la P.Web de la Entidad puede consultar la normatividad, los concepto jurídicos, y la jurisprudencia concursal, entre otra información de interés.