Superintendencia de Sociedades Concepto

OFICIO 220-022405 DEL14 DE FEBRERO DE 2018

ASUNTO: DIVERSOS ASPECTOS DE LOS PROCESOS DE CONCORDATO Y LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE.

Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-002653, mediante la cual formula consulta que plantea diversos interrogantes sobre sobre de los procesos de concordato y liquidación obligatoria de una persona natural no comerciante.

A ese respecto manifiesta entre otros, que en el año 2006 se inició un proceso de concordato de persona natural no comerciante bajo la Ley 222 de 1995 y desde 2011 se halla en liquidación obligatoria; que los avalúos realizados en 2009 no se han actualizado por la negativa del Juez y la Junta Asesora; que en el auto de graduación y calificación de créditos se ordenó el pago de intereses “hasta el pago final”; que la Junta Asesora actualizó las acreencias con intereses liquidados a marzo 31 de 2017 a la tasa máxima legal “actualización que manifiesta repetir a fecha final de pago”; que los acreedores hipotecarios aspiran a que “si se vende alguno de los bienes sobre los que basan su derecho, que se les cancele el valor del capital, intereses de mora y agencias en derecho, para levantar la medida”; que de esta manera se efectuó la venta de un inmueble hipotecado y el pago de la acreencia respaldada “dejando sin cancelar a los de primer orden”; que los avalúos catastrales de 2017 superan el avalúo aprobado en 2009 pero “la Junta Asesora exige en el evento de dación en pago, se le entreguen los bienes por los avalúos 2009” en detrimento de la deudora.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, pregunta:

“1.- ¿Para las siguientes ventas de predios, es el Juzgado quien ordena a la Oficina de Instrumentos Públicos de Tunja, la inscripción de la transacción de compraventa del bien, y el levantamiento de la medida?

2.- ¿Es legal pagar en primera instancia al acreedor a favor de quien obre dicho gravamen?

3.- ¿Es legal cancelar el valor de hipoteca, aún si esa persona no se hizo parte del concordato?

4.- ¿Es legal pagar al acreedor hipotecario, aún por encima de acreencia laborales de primer orden?

5.- ¿Es legal la negativa de actualizar avalúos, después de tantos años transcurridos durante un proceso, pero sí acceder a que los acreedores presenten liquidación de créditos incluyendo intereses de mora, hasta el momento en que reciban el pago?

6.- ¿Hay en consecuencia a la anterior inquietud, una violación a la equidad de las partes procesales – persona en insolvencia que convoca concordato, pues se le coloca en total desventaja al actualizar inclusive intereses de mora hasta la fecha de pago pero no se acceder a actualizar avalúos a la fecha en que se hagan las ventas y/o daciones en pago?

7.- ¿Esa ventaja cobija a los acreedores de menor orden, por cuanto no alcanzará para cancelar aún sus capitales?

8.- ¿Es de obligatoria aplicación el principio de universalidad e igualdad entre los acreedores, también conocido como par condictio ómnium creditorum?

9.- ¿Deben manejarse esos recursos en una cuenta bancaria, ya sea de ahorros, con firma de liquidador y un representante junta asesora?

10.- ¿Para efecto de la venta de los predios que conforman la masa concordataria, se debe manejar como valor mínimo el avalúo catastral del año de compraventa y/o dación en pago?

11.- ¿Debe el competente, ordenar reserva para mínimo vital de persona de la tercera edad en insolvencia que convoca al proceso?

12.- ¿Se considera en el manejo concursal que el auto que ordena la liquidación obligatoria es un acto de autoridad de funcionario judicial?”

Aunque es sabido, se impone reiterar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de esta oficina absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante esta Entidad u otra autoridad judicial.

Bajo ese presupuesto, a título meramente ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas, a partir especialmente de la doctrina

emanada de la Entidad, la que se publica en la P. Web, con el fin precisamente de que los interesados como es su caso, la puedan consultar como partes del ejercicio profesional.

En primer lugar es de anotar que el Código Civil determina que el acreedor podrá exigir que se vendan todos los bienes del deudor, excepto los inembargables, hasta concurrencia de sus créditos, “incluso los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos”1; que las causas de preferencia son “solamente el privilegio y la hipoteca”, los cuales son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido y “pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera”2.

Además señala que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios y “a cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas”3; que “los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella, en el orden y forma que se expresan en el artículo 24954”, y que “los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra la respectivas fincas; bastará que consignen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones”5.

Por su parte, la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 regula los trámites del concordato y la liquidación obligatoria de las personas naturales y jurídicas, comerciantes o no, adelantados ante el Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor o la Superintendencia de Sociedades, según corresponda6, y bajo el principio de universalidad, conforme al cual deben incluirse todos los créditos del deudor, exigibles o no, y respetando la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley7.

1 Artículo 2492.
2 Artículo 2493.
3 Artículo 2499.
4 Artículo 2500. El artículo 2495 del Código Civil enlista los créditos de primera clase.

5 Artículo 2501.
6 Artículo 214.
7 En el Oficio 220-32497 del 14 de julio de 2004 se precisó:

“La oficiosidad, la plenitud o universalidad, la colectividad y la igualdad o ‘par conditio omnium creditorum’, con ellos se busca comprometer en la cancelación de las obligaciones de la deudora, la totalidad de los bienes que integran la prenda general de los acreedores, activos que luego serán distribuidos de manera equitativa y acatando las reglas de la prelación legal de los créditos, entre los acreedores de la concursada, reglas que se encuentran consagradas en la legislación civil.

Así pues, la aplicación efectiva de estos principios generales se concreta en que existiendo una única posibilidad para perseguir el pago de las obligaciones a cargo de la deudora, estos deberán hacerse parte y atender en su integridad las resultas del proceso.

Queda claro entonces, que el pago del pasivo de la concursada se encuentra enteramente determinado por los activos de la misma que se hayan podido integrar dentro del procedimiento concursal respectivo, insistiendo eso sí para efectos del pago, en la observancia de la prelación legal de los créditos.

Se debe hacer énfasis en el sentido que el llamamiento efectuado por Ia Iey a los acreedores del concursado los comprende a todos sin distingo de clase o cuantía, o tipo de garantía de que goce su crédito, pues los sistemas procesales no han contemplado

Sobre el concordato establece que es posible disponer el levantamiento de los gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor pero “el acreedor titular del gravamen, conservará el privilegio y la preferencia para el pago de su crédito y tendrá derecho al restablecimiento del gravamen en los casos previstos en esta Ley”8, y que “los acreedores con garantía real conservan la preferencia y el orden de prelación para el pago de sus créditos, pero deberán hacerlos valer dentro del concordato”9.

También dispone que aprobado el acuerdo concordatario se “ordenará la cancelación o la reforma de los gravámenes constituidos sobre bienes del deudor, conforme a los términos del concordato. Si el con cordato se declara terminado por incumplimiento, los gravámenes constituidos con anterioridad a aquél se restablecerán para asegurar el pago de los saldos insolutos de los créditos amparados con tales garantías, siempre que en cumplimiento de lo acordado no se hubieren enajenado los bienes. Si éstos hubieren sido enajenados, dichos acreedores gozarán de la misma prelación que les otorgaba el gravamen para que se les pague el saldo insoluto de sus créditos, hasta concurrencia del monto por el cual haya sido enajenado el respectivo bien”10, y que “los embargos y secuestros practicados en los procesos remitidos continuarán vigentes sobre los bienes susceptibles de embargos en el concordato conforme a lo estatuido en el numeral 7 del artículo 98. Los demás bienes serán liberados de las medidas cautelares y restituidos al deudor”11.

En cuanto a la liquidación obligatoria prescribe que será adelantada por un liquidador, asesorado y fiscalizado por una junta asesora conformada por los

acreedores; que esta última tiene entre sus funciones las de “disponer el avalúo de los bienes que constituyen

_____________________________________________________________

excepciones en cuanto a la referida regla y por tanto, todos ellos deben comparecer al juicio; en el evento que ello no suceda, estarán expuestos a las sanciones que Ia ley establece por tal desacato.

Tan no interesa el tipo o clase de obligaciones de las cuales el concursado sea deudor, que aún los acreedores de obligaciones de dar, hacer o no hacer deben hacerse parte en el procedimiento. No importa si se trata de obligaciones de carácter legal o nacidas con ocasión de un negocio jurídico. Tampoco trasciende cual fuere su objeto o modalidad, divisibles o indivisibles, alternativas, facultativas, conjuntas, puras y simples, sujetas a plazo o condición. Se resalta que los acreedores sujetos a plazo o condición no se encuentran exentos de participar en el concurso, así sus obligaciones no sean exigibles. Se citan a concurso tanto las obligaciones con garantía como las que carecen de ésta. Y, como si fuera poco, también deben hacerse parte los titulares de obligaciones en litigio, a pesar de la incertidumbre que las rodea.

Es en desarrollo de este principio que los artículos 120 y 158 de la Ley 222 de 1995 consagran los precisos, preclusivos y perentorios términos en los cuales los acreedores de un concursado deben presentarse al proceso, personalmente o con apoderado, presentando prueba siquiera sumaria de la acreencia.

(…)

En consecuencia, independientemente del tipo de garantía con que pueda eventualmente contar una acreencia, si la misma es anterior a la fecha de apertura de un proceso de liquidación obligatoria, debe comparecer al proceso para hacerse valer dentro de los términos previstos por la legislación concursal. Finalizando esta exposición con la precisión que en Colombia la creación y tipo de garantías reales son de exclusiva creación legal”.

8 Artículo 105. 9 Artículo 120. 10 Artículo 138. 11 Artículo 143.

el patrimonio a liquidar, cuantas veces ello sea necesario (…)” y “autorizar los términos y condiciones en que deba llevarse a cabo toda enajenación de activos”12; que “aprobado el inventario, la junta asesora del liquidador ordenará el avalúo de los bienes (…). Aprobado el avalúo se procederá a la enajenación de los bienes, en los términos de la presente Ley. Tratándose de bienes cotizados en bolsa o cuando se trate de la enajenación especial, no se requerirá el avalúo”13, y que éste será aprobado si dentro del término de traslado de tres (3) días no se formulan solicitudes de objeción, aclaración o adición.

Adicionalmente prevé que el juez, a solicitud de la junta asesora o del liquidador, “levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de los gravámenes que afecten los bienes objeto de la enajenación. Los acreedores en favor de los cuales se encontraban constituidos los gravámenes sobre los bienes enajenados, conservarán la prelación para el pago hasta el valor de la enajenación, y por el excedente concurrirán como acreedores quirografarios”14, y que “al trámite liquidatorio, en lo referente a la preferencia de la liquidación, la continuación de los procesos ejecutivos donde existen otros demandados, el trámite de objeciones, la

decisión de las mismas, la calificación y graduación de créditos y medidas cautelares se aplicarán las reglas previstas en el concordato para tales eventos”15.

De igual manera prescribe que “durante la etapa del trámite liquidatorio, el deudor persona natural podrá pedir que le sea fijada una suma mensual, a título de alimentos congruos para atender su subsistencia, y la de las personas a su cargo, la que se tomará de los bienes del patrimonio a liquidar. Si fuere objetada, el juez decidirá previo trámite incidental”16; que “para los fines previstos en esta ley, todos los procesos que deban adelantarse por causa o razón del trámite del concordato o de la liquidación obligatoria, del deudor persona natural, deberán ser conocidos por el juez que tramita el concordato o la liquidación. Salvo disposición en contrario, el trámite de estos procesos no afectará el curso del concordato o la liquidación obligatoria”17, y que “salvo lo previsto en el artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las normas tributarias (…)”18(subraya propia para todas las normas citadas).

Así mismo la Ley 550 del 30 de diciembre de 1999, parcialmente aplicable al régimen de liquidación obligatoria19, consagra que si dentro de los tres (3) meses siguientes a la aprobación de los avalúos en el proceso de liquidación obligatoria, no fuere posible enajenar los bienes, el liquidador deberá acudir para tal enajenación a una subasta

_____________________________ 12 Artículo 178, numerales 1 y 2.
13 Artículo 181.
14 Artículo 196.

15 Artículo 208.
16 Artículo 223.
17 Artículo 225.
18 Artículo 236.
19 Parágrafo 2 del artículo 66.

pública a cargo del juez20; que si dentro del término de tres (3) meses contados a partir de la primera subasta no fuere posible realizar la venta de los bienes el liquidador solicitará al juez el pago por cesión de bienes o entregará a los acreedores, a título de dación en pago, los bienes disponibles “de conformidad con las reglas de prelación de créditos y por el porcentaje del valor por el que no fueron subastados”, y “si dentro del mes siguiente a la propuesta del liquidador, un acreedor no recibe el bien respectivo o la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia, y en consecuencia, el liquidador

procederá a entregarlo a los acreedores restantes respetando el orden de prelación”, luego de lo cual se dispondrá la terminación del proceso21.

De tales disposiciones se infiere que el acreedor hipotecario está obligado a presentar su acreencia en los trámites de concordato y liquidación obligatoria, así se encuentre adelantando la ejecución de la garantía, pues en este caso se realiza la incorporación respectiva aunque respetando la preferencia que le es reconocida en la ley civil.

En cuanto al procedimiento para efectuar el pago de la acreencia garantizada con hipoteca, será preciso que previamente el juez disponga el levantamiento de la hipoteca y de las medidas cautelares, si se hubieren practicado, y luego ordene la subasta para su enajenación.

En cuanto hace al procedimiento para la venta de bienes dentro del proceso de liquidación obligatoria de una persona natural ante Juez Civil del Circuito, bajo la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, ilustra el concepto emitido en Oficio 220- 047394 del 26 de septiembre de 2007, apartes del cual expresan:

“Una vez aprobados los avalúos de los bienes de la persona deudora, el liquidador tiene tres (3) meses a partir de esa fecha para enajenar los bienes directamente.

Para tal efecto deberá fijar fecha y hora para llevar a cabo dicha diligencia, además de establecer el sitio, discriminando los bienes a enajenar, etc. El correspondiente aviso deberá ser publicado en un diario de amplia circulación nacional y radiodifundido en una emisora del domicilio del deudor.

Llegados el día y la hora señalados, si el pago no es de estricto y de inmediato contado, el mismo día de la subasta privada, a título de anticipo, el comprador deberá consignar por lo menos un 10% del valor de la oferta.

En caso de que los bienes de la persona deudora no se lleguen a enajenar en la subasta privada, se deberá acudir a la subasta pública.

________________________ 20 Artículo 67.
21 Artículo 68.

En dicha venta en pública subasta deberán aplicarse las normas contempladas en el C.P.C, artículos 521 y siguientes, y agotarse las tres (3) licitaciones por el 70% del valor del avalúo, el 50% y el 40%.

Si agotadas estas diligencias quedaren algunos bienes sin subastar, se deberá darle aplicación al artículo 68 de la Ley 550 de 1995 (…)”.

En lo que respecta al avalúo de los inmuebles vinculados al concordato o liquidación obligatoria, la misma ley determina que debe corresponder al “valor neto realizable”22 efectuado en fecha cercana a la de enajenación, y aunque no se ordena la realización de varios avalúos dentro de tales trámites, lo cierto es que sí prevé la posibilidad de adelantarlos “cuantas veces ello sea necesario” por disposición de la junta asesora, la cual debe determinar la necesidad de tal actuación para garantizar los derechos de los acreedores y del propio deudor; pudiendo por tanto, incurrir en responsabilidad al no disponer los mecanismos tendientes a enajenar los activos por su real valor, al no ordenar un nuevo avalúo a pesar de que la prolongación del trámite y los cambios en las condiciones de los inmuebles23, incluyendo el incremento del avalúo catastral, hagan imperiosa su realización.

Sobre el particular, este Despacho mediante Oficio 220-57703, 03 de noviembre de 2004 precisóó:

“En este orden de ideas es que la Circular Externa D-005 del 9 de julio de 1997, establece de manera categórica que las ventas de los bienes de una sociedad que se encuentra tramitando el proceso de liquidación obligatoria no se realicen por un precio inferior al de su avalúo y exige, además, que dichos avalúos sean recientes con respecto a la fecha de la oferta y que las ofertas se hagan por términos breves de tal manera que los negocios se formalicen dentro del tiempo en el cual razonablemente tiene influencia y mérito el avalúo.

Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades que le incumba a los liquidadores por negligencia en el cumplimiento de sus deberes, por ejemplo por no proveer los mecanismos suficientes para vender los activos sociales por su valor real. De cualquier forma el liquidador debe actuar con suma diligencia en beneficio de los acreedores sociales, que si estiman quebrantado de alguna forma sus derechos podrán hacer responsables a los liquidadores por los perjuicios ocasionados”.

Ahora bien, los dineros provenientes de la enajenación del inmueble gravado con hipoteca sólo pueden entregarse al acreedor garantizado hasta cubrir el monto de su acreencia en los términos pactados24, cuando se hubiera verificado la existencia de

__________________________ 22 Artículo 112 del Decreto 2649 de 1993.
23 Oficio 220-18914 del 25 de abril de 2005.

24 Oficio 220-156708 del 5 de noviembre de 2013.

recursos suficientes para atender el pago de los créditos de primera y segunda clases, así como del mínimo vital para la congrua subsistencia del deudor de la tercera edad25.

25 Oficio 220-001428 del 14 de enero de 2015.

Pero si los recursos no son suficientes, se procederá a la solución de los créditos de la primera y segunda clases, y si quedare algún remanente, este se destinará al pago de los créditos hipotecarios y así sucesivamente con los demás créditos en el orden de prelación.

Al respecto, esta Oficina se pronunció mediante Oficio 220-114576 del 2 de junio de 2017, así:

“i) Como es sabido, la ley determina el orden y la prelación en que deben pagarse los créditos a cargo del deudor concursado. Por lo tanto, el promotor o el liquidador, según se trate de un proceso de reorganización o de liquidación judicial, al elaborar el proyecto de calificación y graduación de créditos deberán tener en cuenta la prelación para el pago señalada en el Código Civil, y demás normas concordantes.

ii) En efecto, el Código Civil a partir del artículo 2495 y siguientes clasifica los créditos en cinco categorías según la naturaleza de los mismos, de las cuales las cuatro primeras son preferenciales.

iii) Ahora bien, dentro de la clasificación de tales créditos, encontramos los créditos de la tercera clase, categoría a la que corresponden los créditos garantizados con hipoteca (art.2499 ibídem), los cuales tienen, al igual que los de segunda clase, una preferencia especial que se concreta al valor de los bienes gravados con garantía, y a ello solo se extenderá los créditos de la primera clase, en el evento de que no puedan pagarse éstos con los demás bienes del deudor (art. 2499 del Código Civil).

iv) De la norma antes trascrita, se desprenden, varias hipótesis a saber: a) que los créditos de la tercera clase, al igual que los de segunda clase, gozan de prelación para su pago; b) que esa preferencia especial se concreta al valor de los bienes gravados con garantía; y c) a que a dicho bienes se extenderá los créditos de la primera clase, en el evento de que éstos no puedan pagarse con los demás bienes del deudor.

v) Luego, la calificación y graduación de un crédito hipotecario ha de sujetarse a las siguientes reglas 1) si el valor de la obligación es igual al valor de la garantía,

el crédito reclamado debe reconocerse en la segunda clase por el valor del capital; b) Si por el contrario, la obligación supera el valor de la garantía, se incluirá ésta dentro de los créditos de la segunda, por el valor de la garantía y el resto de obligación cuyo reconocimiento se solicita, se incluirá dentro de los créditos de la quinta

____________________________ 25 Oficio 220-001428 del 14 de enero de 2015.

clase o quirografarios, y c) en cuanto los intereses solicitados estos serán atendidos, una vez cancelados el capital de los demás créditos admitidos en el proceso”.

En lo atinente al manejo de los dineros recaudados por el liquidador dentro de los procesos concursal y de liquidación obligatoria, se advierte que si bien es cierto la ley no establece la forma en que debe realizarse, puesto que sólo indica que con los fondos reservados para el pago de las obligaciones condicionales o litigiosas se “constituirá una fiducia, cuyos rendimientos pertenecerán al deudor”26, también lo es que la naturaleza de las funciones que aquél realiza y el carácter legal que ostenta, bastan para colegir que deber suyo disponer de mecanismos que garanticen la seguridad de los recursos y su disponibilidad inmediata para efectuar los pagos de las acreencias en cuanto sea posible.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que para su mejor ilustración le será de gran utilidad consultar la página WEB, donde encuentra la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica y la compilación de jurisprudencia, entre otros.

___________________________
26 Parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995.

Abrir chat
Hola
¿En qué podemos ayudarte?
Pago en línea