SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO: 220-031618 15 DE FEBRERO DE 2023
ASUNTO: DISCREPANCIA SOBRE EL PRECIO DE LAS ALÍCUOTAS.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta relacionada con el tema del asunto.
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 1380 de 2021.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados:
“(…) resulta necesaria la designación de un perito por derecho de preferencia. Por ello, la presente consulta se basa principalmente en lo siguiente:
i) ¿Antes de iniciar el proceso resulta obligatorio agotar requisito de procedibilidad?”
LA DESIGNACIÓN DE PERITOS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO PARA ESTABLECER EL VALOR DE LAS ALÍCUOTAS EN LAS SOCIEDADES.
A continuación, se exponen algunos de los artículos del Código de Comercio y de la Ley 1258 de 2008 que regulan la designación de peritos como consecuencia del surgimiento de discrepancias entre los asociados o entre estos y la sociedad respecto del valor de las acciones, cuotas o partes de interés, en los casos de reembolso de aportes o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones:
ARTÍCULO
DESCRIPCIÓN
SOCIEDAD COLECTIVA
Artículo 321
Artículo 321.
Cuando la sociedad no pudiere continuar con los herederos de un socio fallecido y se hubiere estipulado la continuación con los socios sobrevivientes, deberá liquidarse y pagarse de inmediato el interés de dicho socio por el valor que acuerden las partes, y en su defecto, por el que fijen peritos designados por ellas, debiéndose solemnizar la correspondiente reforma estatutaria. (Negrilla fuera de texto)
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
Artículo 341
Artículo 341. En lo no previsto en este Capítulo se aplicarán, respecto de los socios gestores, las normas de la sociedad colectiva, y de los comanditarios, las disposiciones de la compañía de responsabilidad limitada.
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
Artículo 347
Artículo 347. La emisión, colocación, expedición de títulos y negociación de las acciones, se sujetarán a lo previsto para las sociedades anónimas, excepción hecha de las autorizaciones de la Superintendencia, cuando la sociedad no esté vigilada.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Artículo 364
Artículo 364. Si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, se designarán peritos para que fijen uno u otro. El justiprecio y el plazo determinados serán obligatorios para las partes. Sin embargo, éstas podrán convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos.
En los estatutos podrán establecerse otros procedimientos para fijar las condiciones de la cesión. (Negrilla fuera de texto)
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Artículo 368
Artículo 368. La sociedad continuará con uno o más de los herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario. No obstante, en los estatutos podrá disponerse que dentro del plazo allí señalado, uno o más de los socios sobrevivientes tendrán derecho de adquirir las cuotas del fallecido, por el valor comercial a la fecha de su muerte. Si no se llegare a un acuerdo respecto del precio y condiciones de pago, serán determinados por peritos designados por las partes.
Si fueren varios los socios que quisieren adquirir las cuotas, se distribuirán entre ellos a prorrata de las que posean en la sociedad. (Negrilla fuera de texto)
SOCIEDAD ANONIMA
Articulo 407
Artículo 407.
Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.
Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones. (Negrilla fuera de texto)
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA
LEY 1258 DE 2008
Artículo 45
Artículo 45. Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.
Parágrafo. Los instrumentos de protección previstos en la Ley 986 de 2005, se aplicarán igualmente a favor del titular de una sociedad por acciones simplificada compuesta por una sola persona.
Nótese como los mandatos legales mencionados prevén que, ante las posibles diferencias entre las partes por el valor de la oferta de acciones, cuotas o partes de interés, pueden acudir a un perito para resolver tales diferencias.
B. DISCREPANCIAS SOBRE EL PRECIO DE LAS ALÍCUOTAS
En torno a las discrepancias que pueden surgir entre los asociados respecto del valor de las acciones, cuotas o partes de interés, es preciso recordar que esta Superintendencia tiene facultades para la designación de peritos según lo establecido
en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 326 Numeral 8o.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los siguientes términos:
“(…)
8o. Del ejercicio de funciones jurisdiccionales por las Superintendencias. Numeral adicionado por el Artículo 1o. del Decreto 28 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:
(…)
DISCREPANCIA SOBRE EL PRECIO DE LAS ALÍCUOTAS. (Corresponde al Artículo 136 de la Ley 446 de 1998). Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en el caso de sociedades sometidas a su vigilancia.
Tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de Sociedades.
En uno u otro caso, se procederá conforme se indica en el artículo anterior.” (Negrilla y subraya fuera del texto).
PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PARA DETERMINAR EL PRECIO DE LAS ALÍCUOTAS
Conforme a lo anotado en la norma transcrita anteriormente, la designación de los peritos se somete al siguiente procedimiento:
“(…)
PERITOS
DESIGNACIÓN, POSESIÓN Y RECUSACIÓN. (Corresponde al Artículo 134 de la Ley 446 de 1998). Si para la solución de cualquiera de los conflictos de que conocen las Superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, la respectiva Superintendencia requiera de peritos, éstos serán
1Artículo incorporado en el Artículo 326 Numeral 8o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por el Artículo 1o. del Decreto 28 de 1999, ‘Por medio del cual se incorporan al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las disposiciones previstas en la Ley 446 de 1998’, publicado en el Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.
designados por el Superintendente de listas que para tal efecto elaborarán las Cámaras de Comercio, atendiendo las reglas establecidas en el artículo 9o. del Código de Procedimiento Civil.
En uno u otro caso, los peritos tomarán posesión ante el Superintendente o su delegado. Los peritos pueden ser objeto de recusación, caso en el cual ésta se sujetará al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil.
DICTAMEN PERICIAL. (Corresponde al Artículo 135 de la Ley 446 de 1998). Los peritos rendirán su dictamen dentro del término que fije el Superintendente o su delegado en la diligencia de posesión. El Superintendente dará traslado del dictamen a las partes por el término de tres (3) días dentro del cual podrán objetarlo ante el mismo funcionario por error grave o solicitar que se complemente o aclare, casos en los cuales se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Civil.
Si no se presentaren objeciones o si, presentadas, se cumpliere el procedimiento pertinente, el dictamen así determinado obligará a las partes. Este acto no tendrá recurso alguno.”.
Ahora bien, en Sentencia 800-000067 del 11 de junio de 20152 proferida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, en torno a los requisitos de procedibilidad en las acciones de discrepancia sobre el precio de las alícuotas, se precisó lo siguiente:
“(…)
Adicionalmente, es preciso reiterar que, en criterio del Despacho, en esta clase de procesos no es necesario agotar la conciliación como requisito de procedibilidad en los términos de la Ley 640 de 2001. Como ya se explicó al resolver un recurso interpuesto por el apoderado de la sociedad demandada, ello se debe al carácter atípico del proceso consagrado en los artículos 135 y
136 de la citada ley 446 de 1998 bajo el cual debe seguirse un estricto trámite para la designación de un perito y la elaboración del respectivo dictamen. Tampoco debe perderse de vista que uno de los presupuestos para iniciar un proceso al amparo del artículo 446 (sic) consiste precisamente en que las partes no pudieron ponerse de acuerdo respecto del valor de las correspondientes participaciones de capital.
2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. DELEGATURA DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES. Auto 800-000067 (11 de junio de 2015). Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/P3TKB4IBwA8Rhfy3eZas
Según el tenor literal del artículo 136, “si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o parte de interés social surgen discrepancias entre lo asociados, o entre estos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores”. Así, pues, en vista de que el proceso en cuestión parte del supuesto de que no se llegado a un cuerdo respecto del valor de las respectivas acciones, cuotas o parte de interés, no tendría sentido exigir que se agotará, nuevamente una etapa de arreglo directo.”
CONCLUSIÓN
La Ley 640 de 2001 fue derogada a partir del 30 de diciembre de 2022 por el artículo 146 de la Ley 2220 de 20223 (Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones).
El requisito de agotar previamente la conciliación como requisito de procedibilidad previsto ahora en el artículo 67 y siguientes de la Ley 2220 de 2022, no es necesario agotarlo en el proceso establecido en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, el cual fue incorporado en el Artículo 326 Numeral 8o.4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
ii) ¿Quién tiene la titularidad de reclamar el interés jurídico, la sociedad o el accionista que vende?
Es decir, en el caso en concreto ¿quién tendría la legitimación en la causa por activa y quien por pasiva?”
Conforme a lo señalado en la respuesta a la pregunta anterior, la titularidad para accionar dentro de un proceso de designación de peritos cuando surjan discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto del valor de las acciones, cuotas o partes de interés, radica en cabeza de cualquiera de los asociados destinatarios de la oferta o de la sociedad correspondiente, entre quienes surge la discrepancia.
3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 2022 de 2220(Diario Oficial No. 52.081 de 30 de junio de 2022–Rige a partir del 30 de diciembre de 2022-)
4Artículo incorporado en el Artículo 326 Numeral 8o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por el Artículo 1o. del Decreto 28 de 1999, ‘Por medio del cual se incorporan al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las disposiciones previstas en la Ley 446 de 1998’, publicado en el Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.
iii) “¿El costo y/o valor del perito quien lo asume en el caso en concreto?”
Conforme al numeral segundo del artículo 364 del Código General del Proceso, el pago de los honorarios de los peritos los debe asumir la parte quien solicito la prueba, así:
“Artículo 364. Pago de expensas y honorarios. El pago de expensas y honorarios se sujetará a las reglas siguientes:
1. Cada parte deberá pagar los gastos y honorarios que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite, y contribuir a prorrata al pago de los que sean comunes. Los de las pruebas que se decreten de oficio se rigen por lo dispuesto en el artículo 169.
2. Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte que solicitó la prueba.
3. Cuando se practique una diligencia fuera del despacho judicial, en los gastos que ocasione se incluirán el transporte, la alimentación y el alojamiento del personal que intervenga en ella.
4. Las expensas por expedición de copias serán de cargo de quien las solicite; pero las agregaciones que otra parte exija serán pagadas por esta dentro de la ejecutoria del auto que las decrete, y si así no lo hiciere el secretario prescindirá de la adición y dejará constancia de ello en el expediente.
5. Si una parte abona lo que otra debe pagar por concepto de gastos u honorarios, podrá solicitar que se ordene el correspondiente reembolso.”. (Negrilla fuera del texto)
Lo anterior, sin perder vista lo prescrito por el último inciso del artículo 366 del Código General del Proceso:
“Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:
1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla.
2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos,
en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso.
3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.”. (Subrayado fuera del texto)
iii) “Se me indique de manera clara, puntual y completa cada uno de los aspectos procesales que se deben tener en cuenta para iniciar y llevar a feliz término el proceso de designación de perito por derecho de preferencia.”
Las partes interesadas en presentar una demanda para dirimir las discrepancias sobre el precio de las alícuotas lo harán bajo el procedimiento previsto para el proceso verbal sumario, en concordancia con las normas referidas a lo largo del presente concepto y con lo previsto en los artículos 82 y 391 y siguientes del Código General del Proceso.
Aunado a lo anterior, se sugerirse la consulta de la Guía del Litigio Societario5 la cual tiene el propósito de ilustrar acerca de algunos de los requisitos previstos en la ley para la adecuada presentación de demandas.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se invita al usuario a consultar en nuestra página WEB www.supersociedades.gov.co los conceptos y normativa emitidos por la entidad, así como la herramienta tecnológica Tesauro.