OFICIO 220-048023 DEL 22 DE MAYO DE 2019

REF: DESIGNACIÓN, ACEPTACIÓN Y POSESIÓN DEL CARGO DE PROMOTOR ANTE EL JUEZ DEL CONCURSO.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a varios aspectos relacionados con la aplicación del artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, y del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006, los cuales se resolverán en el contexto de lo planteado, dado lo extenso de la petición, así:

Debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite indicar lo siguiente.

i) Puntos 1° y 2° del escrito de consulta, relacionados con: (A) La solicitud de designación de un promotor desde el inicio del proceso y (B) La solicitud del deudor persona natural comerciante para que sea designado como promotor del acuerdo de reorganización promovido y admitido en su nombre.

El artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, prescribió:

“(…) Artículo 35. Intervención de promotor en los procesos de reorganización. Las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 corresponden al promotor serán cumplidas por el representante legal de la persona jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso.

“Excepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la luz de las circunstancias en su criterio se justifique, para lo cual tomará en cuenta

entre otros factores la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor.

“Cualquier número de acreedores no vinculados que representen cuando menos el treinta por ciento del total del pasivo externo podrán solicitar en cualquier tiempo la designación de un promotor, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación de manera inmediata. La solicitud podrá ser presentada desde el inicio del proceso y el porcentaje de votos será calculado con base en la información presentada por el deudor con su solicitud.

“De igual manera, el deudor podrá solicitar la designación del promotor desde el inicio del proceso, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación. En aquellos casos en que se designe el Promotor, este cumplirá todas funciones previstas en la Ley 1116 de 2006.”

Así mismo, el Decreto 2130 de del 4 de noviembre de 2015, en el artículo 2.2.2.11.1.2., sobre el tema reguló lo siguiente:

“(…) Artículo 2.2.2.11.1.2.1. Asignación de funciones del promotor al representante legal o a la persona natural comerciante. Los representantes legales de entidades en proceso de reorganización o las personas naturales comerciantes en proceso de reorganización a quienes se les asignen las funciones de promotor al amparo de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 quedarán sujetos a las normas previstas en la Ley 1116 de 2006 y en el presente decreto para el ejercicio de esa función.

“Sin embargo, tales personas no estarán obligadas a surtir el procedimiento de inscripción ni a acreditar los requisitos establecidos en el presente decreto para formar parte de la lista de auxiliares de la justicia.

“En cualquier etapa del proceso, el juez del concurso podrá reemplazar a estas personas mediante el nombramiento de un auxiliar designado conforme a lo dispuesto en el presente decreto.”

Las normas en comento, permiten la designación como promotores tanto de las sociedades como de las personas naturales comerciantes que tramitan un proceso de reorganización, en cabeza de los representantes legales de las entidades como en cabeza del deudor persona natural comerciante.

Sin embargo, conforme a lo previsto por el artículo 2.2.2.11.1.2.2, del Decreto 2130 de 2015, “El juez del concurso podrá designar, desde el inicio o en cualquier momento del proceso de reorganización, a auxiliares de la justicia inscritos en la lista de la Superintendencia de Sociedades en el cargo de promotor de acuerdo con lo previsto por el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010”.

Luego entonces, el juez del concurso, administrando justicia, de manera autónoma y bajo los criterios indicativos previstos por el párrafo segundo del artículo 35 de la Ley 1429, que le permitirán evaluar, si radica ese papel en la persona natural comerciante que tramita el proceso de reorganización o en el representante legal tratándose de entidades en proceso de reorganización, o designa para el cargo a los auxiliares de la justicia inscritos en la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, conforme a los requisitos previstos por el Decreto 2130 de 2015, compilado por el Decreto 1074 de 2015.

Designación, Aceptación y Posesión del cargo de promotor.

El Decreto 991 de 2018, en su artículo 10 prescribió:

“Artículo 10. Modifíquese el artículo 2.2.2.11.3.9. Del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, que quedará así:

“(…) Artículo 2.2.2.11.3.9. Aceptación del cargo de promotor, liquidador o agente interventor. La designación en el cargo de promotor, liquidador o agente interventor se comunicará al auxiliar de la justicia el día siguiente a la fecha de ejecutoria del auto de designación mediante oficio, el cual será remitido a la dirección de correo electrónico que este hubiere indicado en el formato electrónico de hoja de vida. De esta actuación se dejará constancia en el expediente.

“Los cargos de promotor, liquidador o agente interventor son de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial. El auxiliar de la justicia designado contará con un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha en que reciba el oficio, para notificarse del auto que lo designe.

“Dentro de dicho término, el auxiliar de la justicia deberá informar al juez del concurso si excede el número máximo de procesos en los que puede desempeñarse simultáneamente, si está incurso en una situación de conflicto de interés o en cualquier otra situación semejante que le impida aceptar el encargo. En estos casos, será relevado inmediatamente.

“El auxiliar que no concurra a aceptar el cargo en el término fijado en el inciso segundo de este artículo ni presente justificación dentro del mismo plazo, será excluido de la lista.
“Si el auxiliar designado no concurre a aceptar el cargo, el juez del concurso convocará de inmediato al Comité de Selección de Especialistas para que realice una nueva selección de conformidad con lo dispuesto en este decreto”. (Subraya fuera de texto)

Conforme a la legislación anterior: (i) el cargo de promotor es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial; (ii) establece el procedimiento para comunicar su designación, (iii) la forma como se acepta el cargo como el término que tienen para posesionarse y (iv) fija las consecuencias para cuando no concurra a aceptar el cargo.

Por lo cual, en el evento de que el promotor designado no concurra a aceptar el cargo, el juez del concurso convocará de inmediato al Comité de Selección de Especialistas para que realice una nueva selección de conformidad con lo dispuesto en este Decreto 2130 de 2015, compilado por el Decreto 1074 de 2015. Conforme a lo anterior no se procede a la designación de la persona natural comerciante como promotor de manera inmediata, sino que se aplicará la norma antes citada.

ii) Los acreedores pueden solicitar la designación de la persona natural comerciante como promotor.

Al respecto, no puede desconocerse la independencia y autonomía de los Jueces del Circuito como directores de los procesos de reorganización que se estén tramitando bajo su tutela y dirección.

Bajo esa premisa, es posible que frente a la no posesión del promotor en los términos de ley anotados, es factible que los acreedores le soliciten al juez del concurso mencionado la posibilidad de que designe para tal efecto a la persona natural comerciante que tramita el proceso de reorganización, todo ello sin perjuicio de su autonomía y de los criterios mencionados para la designación del promotor, quien valorará y analizará lo correspondiente y de no encontrarlo procedente, hará la designación en los términos del Decreto 2130 de 2015, compilado por el Decreto 1074 de 2015.

iii) Cancelación de la matrícula del comerciante que tramita un proceso de reorganización ante la justicia ordinaria.

Sin perjuicio de agotar las acciones y recursos de ley por parte de los interesados frente a las decisiones del juez de conocimiento, debe advertirse, que es esta Oficina no puede sugerir actuaciones, acciones, procedimientos, recursos, ni opinar sobre decisiones proferidas por los Jueces Civiles del Circuito, dentro de los procesos de reorganización que actualmente se tramitan o se hayan tramitado bajo su conocimiento.

Pues tales asuntos escapan a la competencia de esta Oficina, quedando bajo el imperio particular de las decisiones de que puedan adoptar las partes interesadas como de sus apoderados en la defensa de sus intereses.

iv) Designación del liquidador en los procesos de insolvencia de persona natural no comerciante.

El artículo 2.2.2.11.2.4 del Decreto 2130 de 2015, prescribe:

“(…) Artículo 2.2.2.11.2.4. Destinatarios adicionales del listado de auxiliares de la justicia. La lista de auxiliares de la justicia elaborada y administrada por la

Superintendencia de Sociedades será utilizada también por las siguientes autoridades y personas:

1. La Superintendencia de Sociedades, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 24, 27, 43 y parágrafo 1° del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010.

2. Los centros de conciliación, notarios y jueces, para los procesos de insolvencia de personas naturales no comerciantes dentro de los parámetros y de acuerdo con las condiciones establecidas en el Decreto número 2677 de 2012.”1

1Artículo 46.Régimen aplicable a los liquidadores. Los liquidadores se sujetarán, en lo pertinente, al régimen de sanciones y cesación de funciones previsto en el Decreto número 962 de 2009 o las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan

Artículo 47.Listas de liquidadores. Los jueces nombrarán los liquidadores que intervendrán en los procedimientos de liquidación patrimonial de la persona natural no comerciante de la lista de liquidadores clase C elaborada por la Superintendencia de Sociedades.

Así mismo, el artículo 41 del Decreto 2677 de 2012, en el artículo 47 dispuso lo siguiente:

“(…) Artículo 47. Listas de liquidadores. Los jueces nombrarán los liquidadores que intervendrán en los procedimientos de liquidación patrimonial de la persona natural no comerciante de la lista de liquidadores clase C elaborada por la Superintendencia de Sociedades.”

Por lo cual, la designación del liquidador para la persona natural no comerciante se designará de la lista de liquidadores clase C elaborada por la Superintendencia de Sociedades y no de otra lista de auxiliares, en los términos del mandato en comento.

v) Presentación de estados Financieros.

La información de que trata el numeral 5° del artículo 19 de Ley 1116 de 2006, deberá presentarse conforme a lo previsto por el numera 2° y siguientes de la Circular Externa 100-00005 del 08 de agosto de 2016, así:

“(…) La información trimestral prevista en el numeral 5 del artículo 19 de la Ley 1116 y requerida en esta Circular, deberá ser presentada por todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras (en adelante conjuntamente denominadas las «Empresas») que fueren admitidas a un proceso de reorganización, sea que el mismo se encuentre en trámite o en ejecución”.

“(…) Para efectos de que el reporte de información trimestral sea homogéneo, la información deberá ser presentada con corte a los meses de marzo, junio y septiembre de cada año, a partir de la fecha de admisión al proceso, sin incluir la información del trimestre calendario en el que inicia el proceso. Para estos fines, las cifras deben ser diligenciadas en miles de pesos.”

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.