SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-020792 DEL 3 DE MARZO DE 2021

ASUNTO: DEROGATORIA DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS – ARTÍCULO 4º DE LA LEY 2069 DE 2020.

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad, con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita un concepto sobre los siguientes aspectos:
1. ¿Es posible al haberse derogado la causal de disolución del numeral 7 del artículo 34 de la ley 1258 de 2008, que una SAS haga uso de la prima en colocación para enjuagar perdidas?
2. En caso positivo ¿bastaría con la aprobación de la mayoría mitad más uno o por unanimidad de la asamblea en reunión ordinaria?
3. En caso contrario ¿en qué casos se podría utilizar la prima en colocación para enjuagar perdidas?
Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.
Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de ésta Superintendencia.
Con el alcance indicado, éste Despacho procede a responder sus inquietudes:
1. Sobre la utilización de la prima de emisión de acciones, ésta Entidad se ha pronunciado en los siguientes términos
“(…) Con las precisiones anteriores y en el entendido que la consulta formulada corresponde a la regulación legal establecida para absorber las pérdidas en una sociedad SAS, regulada por la ley 1258 de 2008, el artículo 45 de la referida ley, dispone que en lo no previsto en ella, se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio, previsión legal de la que resulta claro que el modo de absorber las pérdidas en el caso objeto análisis, fue el previsto en el precepto contenido en el artículo 456 del Código de Comercio, que al respecto dispone lo siguiente:
“(…) Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea.
Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes”
Acorde con la referida disposición en concordancia con el artículo 36 del Estatuto Tributario, en cuanto disponía que la prima en colocación de acciones, era susceptible de ser distribuida a título de utilidad, este despacho dio vía libre a la posibilidad legal de aplicar la prima para enjugar las pérdidas, aún sin atender los preceptos contenidos en los artículos 151 y 456 del Código de Comercio, por cuanto al ser la prima un reflejo del mayor valor de la empresa y un resultado de la operación, en el entendido que los socios estaban en capacidad de renunciar al beneficio de su distribución y determinar que ésta fuera aplicada a las pérdidas del ejercicio.
Sin perjuicio de lo anterior, es del caso puntualizar que, desde el punto de vista del derecho mercantil societario, de tiempo atrás, vale decir, con anterioridad a la Ley 1607 de 2012, este Despacho sobre la naturaleza jurídica de la prima en colocación de acciones, en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos año de 1995, páginas 59 a 64, Oficio 42700 del 16 de agosto de 1995, en torno al precio de la acción, afirmó lo siguiente:
“(…) El Legislador Mercantil, atendiendo los distintos elementos y circunstancias que pueden llegar a integrar e incluso a determinar el precio y su valor, prefirió no regular su conformación, únicamente previo que éste no podrá ser inferior al valor nominal de la acción, dejando a la voluntad de las partes establecer si a bien lo tienen, un valor superior al nominal, lo cual no significa que el mayor valor previsto para los futuros contratantes se desmembré del precio de que habla el Código de Comercio en los artículos ya mencionados (…)”
A su vez, en el referido oficio, señala que el doctor José Ignacio Narváez, citando a los tratadistas españoles Joaquín Garríguez y Rodrigo Uría, lo siguiente:
“(…) En efecto, cuando la marcha de una empresa es floreciente y tiene un patrimonio superior al capital social, cualquier ampliación del capital hecha a la par, reduciría proporcionalmente la diferencia entre capital y patrimonio, produciendo una desvalorización de las acciones antiguas, que puede contrarrestarse exigiendo a los suscriptores de las acciones nuevas una prima o sobreprecio por cada título, proporcional a esa diferencia inicial entre capital y patrimonio, es decir proporcional a las reservas efectivas acumuladas por la sociedad con anterioridad a la emisión de los títulos nuevos, la prima de emisión producirá así el efecto equitativo de nivelar la situación patrimonial de los accionistas nuevos con la de los viejos, que han ido constituyendo reservas en la empresa a costa de reducir los beneficios repartibles en ejercicios anteriores y han corrido, además, los riesgos inherentes a toda la empresa antes de su estabilización tras de un proceso de funcionamiento normal y provechoso”
En este orden de ideas podemos sintetizar lo expuesto, en aquél principio general que señala “donde no distingue el legislador no le es dable distinguir al intérprete”
Luego de esta breve exposición, es conclusión obligada que la prima en colocación es un elemento jurídicamente inescindible del valor del precio al que se ofrecen las acciones y, por ende, sujeta a las restricciones predicables de este último. (La negrilla no es del texto).”
2. El parágrafo primero del artículo 4º de la Ley 2069 de 2020, señala:
“Artículo 4. Causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.
(…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera.”
Con base en lo señalado, es preciso indicar que, si bien el artículo 4° de la Ley 2069 de 2020, derogó la causal de disolución por pérdidas contenida en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, no es menos cierto que por otra parte, estableció la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, y que según el parágrafo primero del artículo 4° de la Ley 2069 de 2020, las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la causal de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. Por tanto, la prima de emisión de acciones (antes prima de colocación de acciones), solo puede ser utilizada para enjugar perdidas en los términos descritos por la doctrina de ésta Entidad; es decir, en el momento en que la sociedad éste en causal de disolución por incumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha.
Así mismo, se hace la salvedad de que la prima de emisión de acciones solo puede ser utilizada para enjugar pérdidas, con posterioridad a que se hayan aplicado las disposiciones de los artículos 151 y 456 del Código de Comercio; es decir, que las pérdidas se enjuguen con las reservas y las utilidades pertinentes.
Para responder su segunda pregunta, previendo que en los estatutos de la Sociedad por Acciones Simplificada no se haya dispuesto algo en contrario, y teniendo en cuenta que la Ley 1258 de 2008 no señala nada al respecto de manera especial, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 22 de la ley mencionada, que al tenor indica:
“(…)
Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las
acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones.
(…)”.
Como la respuesta de la primera inquietud es positiva, la tercera pregunta no se responderá, ya que la misma parte del supuesto de una respuesta negativa a la primera inquietud.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.

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