SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-038831 DEL 03 DE MAYO DE 2019
REF: DERECHO DE PREFERENCIA EN LA DONACIÓN DE ACCIONES.
Me remito a su comunicación radicada físicamente en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre la viabilidad del derecho de preferencia en la donación de acciones, como se dispuso en la cláusula de los estatutos sociales expuesta en el escrito.
Sobre el particular se debe señalar al respecto que el derecho de preferencia es absoluto, una vez pactado en los estatutos, es decir que cualquier proceso de negociación y tradición de las acciones está sujeto al mismo, como ya se ha reiterado por esta entidad:
¨(…) Libre Negociación de las Acciones.
Las acciones, en principio son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el Derecho de Preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de terceros, como de manera clara lo establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio.
Igualmente, el artículo 403 de la obra mencionada, consagra que «Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: … 3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.” El derecho de preferencia o de opción, se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de una sociedad de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que sean ofrecidas o bien por la sociedad o por los mismos accionistas.
Es por lo anterior que esta Superintendencia considera que una vez consagrado de manera estatutaria el derecho de preferencia en la negociación de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una donación.
Sobre el particular, esta Entidad ha manifestado lo siguiente: «En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la consagración del derecho de preferencia en toda su extensión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al mismo la venta de las acciones».
(… )
«Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aun cuando se emplee el término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la enajenación de acciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley». (Subrayado nuestro).
COROLARIO
En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que en una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a cabo la operación propuesta.
Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades que para la negociación exijan los estatutos o la ley.” (Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, páginas 31 y 32).
(…)
La Donación Como Contrato.
La donación entre vivos llamada también irrevocable “es un contrato en que una de las partes se obliga a dar gratuitamente una cosa a la otra parte, sin que este se obligue a ninguna contraprestación” (Corte Suprema de Justicia Sentencia de junio de 1975).
Es por lo anterior que el artículo 1473 del Código Civil establece:
“En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las reglas generales de los contratos”. En consecuencia para la validez de un contrato de donación se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, esto es, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito; 4) que tenga una causa lícita.
Agrega la misma disposición en su inciso segundo: » La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.»
El precitado artículo enumera como requisitos generales, la capacidad legal, el consentimiento sano, el objeto lícito y la causa lícita, los que a su vez de acuerdo con el artículo 1740 ibídem pueden acarrear la nulidad absoluta o relativa del acto o contrato. Así, el artículo 1741 sanciona con la nulidad absoluta el objeto y la causa ilícitos, la omisión de algún requisito o formalidad exigido para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos o atendiendo a la incapacidad absoluta de quienes los realizan para finalmente señalar que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato… (…)¨
¨(…) Ahora bien, en cuanto al deber de la sociedad de contar con utilidades líquidas para adelantar la negociación, en el caso que nos ocupa no es óbice para llevar a cabo la operación pues evidentemente no debe implicar erogación alguna para la sociedad por tratarse de una donación, es decir de una transferencia de acciones a título gratuito.
Como quiera que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, el patrimonio de la compañía y el de sus accionistas no se confunden en uno solo. Por tal razón, las decisiones que ellos pretendan adoptar respecto de su propio patrimonio, no tienen que consultar los mismos fines sociales y, por ende, pueden apartarse de la finalidad de lucro que tiene la sociedad comercial.
Ahora, si la finalidad es establecer si los accionistas pueden enajenar a título gratuito o de donación las acciones que suscribieron, es pertinente indicar que ello es perfectamente viable, puesto que las acciones hacen parte del patrimonio individual, del cual puede disponer libremente, de suerte que resulta indiferente que la sociedad tenga ánimo de lucro.
Distinto es que en los estatutos se encuentra pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones, en cuyo caso tiene que ser respetado el procedimiento que éste comporta, aun cuando se trate de una donación. (…)2¨.
Ahora bien, en efecto no solo los estatutos señalados, sino el Código de Comercio mediante artículo 416 ha determinado que la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.
De conformidad con lo anterior, las acciones en el caso particular del derecho de preferencia pactado, tienen una limitación para su negociación, es decir que deben cumplir con un requisito para su tradición, entendida esta restricción o limitante para los socios en la libertad de su disposición de acuerdo con lo determinado en el artículo 407 del mismo Código de Comercio que señala que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere lo reglado acerca del derecho de preferencia.
Así las cosas, el artículo 897 del estatuto antes mencionado, indica que cuando en el Código se exprese que un acto no produce efecto, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, por lo cual en concordancia con lo determinado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y el artículo 200 del Código de Comercio, el administrador deberá abstenerse de realizar las inscripciones respectivas, en caso que el primer hecho mencionado se suscite, esto en atención a que los actos correspondientes que se suscribieron en contravención a la norma surte los efectos antes descritos y por tanto, no se podrá proceder a las inscripciones de los herederos o legatarios, sin el cumplimiento de los parámetros definidos en la legislación nacional para el derecho de preferencia pactado en los estatutos.
De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.