DERECHO DE PREFERENCIA EN LA CAPITALIZACIÓN DE PASIVOS

OFICIO 220-210120 DEL 01 DE DICIEMBRE DE 2016
REF: DERECHO DE PREFERENCIA –CAPITALIZACIÓN ACREENCIAS. Distinguidos Doctores.

Se recibió su escrito radicado bajo el No. 2016-01-519723, mediante el cual se remiten al Oficio 220-194326 del 7 de octubre de 2016, y previa exposición de sus apreciaciones, solicitan la aclaración del concepto emitido entonces, en particular respecto de la afirmación de acuerdo con la cual, al derecho de preferencia se puede renunciar por decisión de la asamblea general de accionistas.

Para los fines pertinentes viene al caso poner de presente que en el oficio citado, esta oficina se refirió a la figura de la capitalización de pasivos en la sociedad anónima, para atender la consulta a través de la cual se formuló entre otros, la siguiente pregunta:

“ 1. La capitalización de un pasivo, vía la emisión de acciones o de la colocación de acciones en reserva requiere de un reglamento de emisión y colocación de acciones para su suscripción, o basta con la aprobación de la asamblea general de accionista en pleno? y esta capitalización del pasivo requiere la aplicación del derecho de preferencia de los demás accionistas?”.

En el entendido que la pregunta plantea dos inquietudes sobre el tema, una relativa a la necesidad de elaborar reglamento de suscripción de acciones para incrementar el capital social a través de la capitalización de acreencias, y otra, a la aplicación del derecho de preferencia en ese supuesto, se respondió de manera muy sucinta, apelando al criterio reiterado de esta Superintendencia, que para ese efecto, bien que la capitalización sea en favor de socios o terceros, no se requiere efectuar un proceso de colocación de acciones que comporte la elaboración y aprobación de un reglamento de colocación de acciones, según las consideraciones jurídicas que fueron brevemente enunciadas, de las que en resumen se afirmó, “resulta claro que (…) es una operación jurídicamente viable, para la que no es necesario elaborar reglamento de colocación de acciones; basta que así lo decidan los asociados en reunión del máximo órgano social, renunciando sí al derecho de preferencia con el voto favorable de las mayorías establecidas para el efecto, si es que éste está establecido, y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva”. (s.f.t.)

Es dentro de ese contexto, que la alusión a la renuncia al derecho de preferencia, pretende responder la segunda inquietud, en aras a explicar que la capitalización en los términos indicados es viable, a condición de que la determinación sea aprobada por la asamblea general de accionistas, con el voto de la mayoría

decisoria exigida, la que supone su aceptación a que las acciones objeto de la capitalización se entreguen sin sujeción al derecho de preferencia, cuando este existe.

Si bien el texto del oficio que ocupa su atención no lo indica expresamente, es claro conforme la doctrina lo ha manifestado, que la conclusión esgrimida, parte del supuesto de que la asamblea general de accionistas está facultada legalmente para disponer que una determinada emisión de acciones sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se exige al menos el voto favorable del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.

A ese propósito, el artículo 388 del Código de Comercio establece que:

“Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a la que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento (…)

Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia…”

En el mismo sentido, el numeral 5 del artículo 420 ibídem preceptúa:

“La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:

(…)

5. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.”

Así, a luz de las normas citadas es premisa general que en todo aumento del capital suscrito que se lleva a cabo, los accionistas tienen derecho a suscribir preferencialmente una cantidad de acciones proporcional a las que posean en la compañía, salvo que la asamblea general de accionistas con las mayorías de ley disponga otra cosa.

Escenario distinto es el de la capitalización de acreencias a cargo de la sociedad, donde los acreedores podrán ser uno o varios accionistas, o terceros ajenos a la misma, en cuyo caso el incremento de capital podrá no favorecer a los accionistas proporcionalmente, sino a aquellos accionistas o terceros que tienen acreencias a su favor.

A ese propósito la Superintendencia ha sostenido de tiempo atrás, que sin necesidad de recurrir al reglamento de colocación de acciones (artículo 384 del C.C.) el aumento de capital suscrito y pagado, puede realizarse válidamente

mediante la dación de acciones en pago de las deudas, más aun, cuando dicho mecanismo es una medida de saneamiento que permite convertir pasivos en capital.

Es ahí, donde efectivamente se impone acudir a las disposiciones legales que le permiten al máximo órgano social manifestar su decisión de no ejercer la prioridad de mantener la participación porcentual en el capital, con el voto favorable de no menos del 70% de las acciones presentes en la reunión, lo que para el efecto implica, renunciar al derecho de preferencia en la adquisición de las acciones que se entreguen como contraprestación del pasivo objeto de capitalización.

En consecuencia, antes que aclarar los términos del Oficio 220-194326 del 7 de octubre de 2016, para los fines de su solicitud es dable precisar:

1. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la capitalización de acreencias mediante la entrega de acciones, está condicionada a la decisión de la asamblea general de accionistas, para la cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.

2. Dicha determinación podrá suponer una reforma estatutaria en la que se prescinda del derecho de preferencia.

3. La renuncia que los accionistas de manera individual expresen respeto del derecho consagrado en el artículo 388 del Código de Comercio, no obvia la decisión que le compete a la asamblea general con el voto de la mayoría para ese fin requerida.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la P. WEB de la Entidad puede consultar directamente, la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.