OFICIO 220-048280 DEL 22 DE MAYO DE 2019
REF: INTERPRETACION CONSECUENCIAS DECRETO 991 DE 2018 EN RÉGIMEN DE VALIDACIÓN DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACIÓN
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a los cambios introducidos por el Decreto 991 de 2018.
La consulta se formula en los siguientes términos:
1.
“El eliminar el Decreto 991/18 el voto de los acreedores internos en la validación de acuerdos extrajudiciales, ¿desaparecen las mayorías especiales previstas en el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116/06? ¿Desaparece la restricción de 10 años para estos acuerdos en lo relativo a los acreedores internos y por lo tanto podrán tener el término que los demás acreedores determinen?
“Y respecto al artículo 32 de la misma ley, en lo que tiene que ver con los acreedores internos, ¿desaparece la restricción de los votos adicionales para que haya acuerdo?
“Y en lo relativo a la participación del número de categorías como requisito para que el acuerdo sea aprobado, ¿este Decreto qué cambia?
“¿Cuál es el alcance del control de legalidad que el juez del concurso puede ejercer en relación con los contenidos del Plan de Negocios y del Código de Gestión Ética Empresarial en la validación de un acuerdo extrajudicial de Ley 1116/06? ¿Puede el juez determinar la forma como se construyen estos documentos o solamente debe confirmar que existen y que su contenido mínimo es el que ordena la Ley? Mejor dicho, ¿el juez hace parte del acuerdo o su función se limita a hacer control de legalidad? Y en últimas, siendo los acuerdos de validación privados o extrajudiciales ¿deben incluir forzosamente estos dos documentos o solamente son obligatorios para los acuerdos de reorganización?
“Cuando un acreedor se presenta a la audiencia de validación de un acuerdo extrajudicial, ¿debe estar al día con todos los gastos de administración o solamente con las retenciones previstas por el artículo 32 de la ley 1429 de 2010?
“Cuando en la audiencia de validación o de confirmación de un acuerdo y en ejercicio del control de legalidad el juez de la insolvencia ordena corregir el acuerdo, para lo cual sus-pende la audiencia en los términos de la Ley 1116/06, ¿en cuáles casos puede ordenar también que el deudor aporte de nuevo los votos, dentro de los ocho días previstos para la suspensión de la audiencia?”
De manera previa se señala que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias administrativas a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, ni sobre asuntos que deba conocer en sede jurisdiccional, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Desde la perspectiva indicada se procederá a efectuar un pronunciamiento general y abstracto sobre las materias consultadas, sin que el mismo pueda condicionar el ejercicio de las facultades jurisdiccionales en el caso concreto.
Verificado el objeto de la consulta se observa que se plantean cuestiones puntuales atinentes a la interpretación de los cambios del Decreto 991 de 2018, sobre el acuerdo extrajudicial de reorganización y su validación judicial.
Sobre el particular y en términos generales habrá de señalarse que los interesados en adelantar el procedimiento del acuerdo extrajudicial de reorganización, habrán de ceñirse en su plenitud por las disposiciones vigentes sobre la materia, en cuanto a requisitos, procedimientos y trámite, de conformidad con las previsiones de la Ley 1116 de 2006 y su Decreto Reglamentario 991 de 2018.
En consecuencia, debe señalarse que se aprecia que el objeto de la consulta desborda la facultad consultiva que corresponde a esta instancia sobre los
asuntos administrativos de competencia de esta Superintendencia, como quiera que se pretende la fijación de la interpretación y alcance de las disposiciones jurisdiccionales relativas al Régimen de la validación del acuerdo extrajudicial de reorganización.
Por las razones anotadas, las preguntas formuladas se atienden bajo la óptica indicada, según se señala a continuación:
El Decreto 991 de 2018, eliminó la posibilidad de que los acreedores internos pudiesen participar en la celebración de los acuerdos extrajudiciales de reorganización para conformar las mayorías de que trata el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006.
Sin embargo, las consecuencias de dicha previsión frente a: i) las mayorías de que trata el Parágrafo 2° de la misma norma y el tope de los diez años como límite para el plazo de duración del acuerdo, ii) el impacto que produzca en relación con las previsiones del artículo 32 del mismo Estatuto con respecto a la invocada desaparición de la exigencia de votos adicionales para que haya acuerdo, y iii) la participación del número de categorías como requisito para que el acuerdo sea aprobado, son cuestiones que deberán ser resueltas por el juez competente, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso concreto, sin que sea posible en función consultiva fijar parámetros o lineamientos para el ejercicio de la función judicial en tales materias.
El juez del concurso tiene competencia para decidir en audiencia las objeciones no conciliadas, para estudiar las observaciones que se lleguen a presentar sobre el acuerdo y para validarlo si cumple con todos los preceptos legales en cuanto a su aprobación y contenido.2
En tales condiciones, como quiera que en el contenido de un asunto particular y concreto el acuerdo pueda presentarse un plan de negocios y un código de ética empresarial, debe señalarse que ciertamente el juez tiene competencia para pronunciarse sobre tales asuntos, en el sentido que estime pertinente de conformidad con los preceptos legales aplicables.
Como antes se indicó, en la audiencia de validación del acuerdo el juez debe verificar que se haya cumplido con todos los requisitos de admisión al trámite de validación judicial, dentro de los cuales está la presentación del acuerdo extrajudicial de reorganización ya celebrado, acto jurídico que supone la normalización de las acreencias del acuerdo y la normalización de las acreencias de administración.
No obstante lo anterior, puede ocurrir que entre la fecha de celebración del acuerdo y la fecha de la audiencia de validación se presenten incumplimientos de gastos de administración, circunstancia que será valorada en cada caso concreto en la misma diligencia y, en tal evento, el juez de acuerdo a su criterio podrá suspenderla, adoptar las medidas pertinentes y resolver sobre el particular en la reanudación de la audiencia.
Se pone de presente que una vez reanudada la audiencia, de no haberse normalizado la situación, si no se valida el acuerdo, y se encuentra acreditada la cesación de pagos, el juez puede llegar a ordenar la apertura de un proceso de liquidación judicial, o de estimarlo procedente, puede dar por terminado el trámite de validación y comunicar su decisión a los jueces a efectos que reanuden los procesos que estaban en curso.3
Cuando en la audiencia de validación o confirmación del acuerdo extrajudicial de reorganización el Juez ordene suspender la audiencia, dentro de sus facultades y según las circunstancias del caso particular y concreto de que se trate, el juez puede exigir que el deudor aporte nuevamente los votos dentro de los ocho días previstos para la reanudación de la audiencia, porque como antes se indicó, para validarlo, debe verificar previamente que “…cumple con todos los preceptos legales en cuanto a su aprobación y contenido”.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la jurisprudencia concursal en el vínculo de jurisprudencia y doctrina4 y la Circular Básica Jurídica, entre otros.