AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC1532-2019 Corte Suprema De Justicia Sala de Casación Civil
Radicación n.° 11001-22-03-000-2018-01855-02
(Aprobado en sesión de trece de febrero de dos mil diecinueve)
Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Se decide la impugnación formulada por Conalvías Construcciones S.A.S. –en reorganización– frente al fallo emitido el 14 de diciembre de 2018 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que accedió a la acción de tutela incoada por la Contraloría General de la República contra la Superintendencia de Sociedades – Delegatura para Procedimientos de Insolvencia, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en los asuntos que originaron la queja.
ANTECEDENTES
- La entidad promotora del amparo, a través de apoderado judicial, reclamó protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la autoridad acusada en el proceso de reorganización de Conalvías Construcciones S.A.S., al declarar la nulidad de lo actuado en el juicio de cobro coactivo seguido ante la accionante contra la aquí impugnante y ordenar la exclusión de ésta del boletín de responsables fiscales, generando «un perjuicio irremediable para el patrimonio público».
Solicitó, entonces, ordenar a la convocada que «revoque las decisiones de declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de cobro coactivo J-1714 y excluir del boletín de responsables fiscales a… Conalvías…; que según sus comunicaciones… del 29 de agosto de 2018, fueron adoptadas en audiencia de la misma fecha» (folio 3, cuaderno 1).
2. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, señaló que:
2.1. La Contraloría adelantó juicio de responsabilidad fiscal en contra de diferentes personas, entre ellas, Conalvías, bajo el radicado CD000257; el cual «culminó con la expedición y ejecutoria del fallo… proferido en audiencia pública de lectura… realizada dentro del período comprendido entre el 10 de octubre y el 16 de noviembre de 2016; y confirmado en segunda instancia por la Contraloría General de la República Ad-hoc, en audiencia celebrada los días 19 y 20 de diciembre de 2016», determinando que los responsables fiscales involucrados debían «resarcir de forma solidaria al patrimonio público la suma indexada de $173.908.994.056,11».
2.2. En el curso de ese asunto, con apoyo en el artículo 12 de la Ley 610 de 2000, el ente de control fiscal «dictó una serie de medidas cautelares sobre bienes y recursos de titularidad de CONALVÍAS…, las cuales fueron debidamente ejecutadas y… comunicadas, esto es, conservaron su vigencia en el proceso subsiguiente de cobro coactivo…».
2.3. Luego, con fundamento en los artículos 58 y 60 de la misma norma, en su orden, «dio inicio al Proceso de Cobro Coactivo J-1714 en contra de los responsables fiscales, incluida CONALVÍAS…, teniendo como título ejecutivo el fallo con responsabilidad fiscal emitido dentro del proceso CD000257»; y «procedió a inscribir en el Boletín de Responsables Fiscales a… CONALVÍAS…».
2.4. Con comunicaciones del 29 de agosto de 2018 la Superintendencia de Sociedades le informó que en el proceso de reorganización de Conalvías[1] había adoptado las siguientes decisiones:
Primero. Decretar la nulidad de lo actuado en el proceso J1714 a partir de la Resolución 012 del 30 de abril de 2018 inclusive, en lo relacionado con… Conalvías…
Segundo. Revocar directamente lo dispuesto en los Autos 400-004332 del 13 de febrero y 400-006501 del 28 de marzo de 2017…, en cuanto a que no se había accedido a excluir a la concursada del Boletín de Responsables Fiscales.
Tercero. Ordenar a la Contraloría…, la exclusión de Conalvías… del Boletín de Responsables Fiscales…
2.5. En sede de tutela, la gestora del resguardo se quejó de que la Superintendencia accionada, con las determinaciones referidas a espacio, incurrió en defectos orgánico, sustantivo y procedimental absoluto, sumado a que desconoció los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso concreto (CC C-178/97, C-832/02, C-919/02, T-1031/03, C-877/05, T-1274/05, C-651/06, CC T-427ª/11 y C-436/13; CE Sala de Consulta y Servicio Civil, 15 dic. 2009, rad. 2008-00014-00; y Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección 1ª, 20 oct. 2017, rad. 2000-00583-01), generando «un perjuicio irremediable, consistente en el riesgo inminente, grave e impostergable, que se cierne frente al no reconocimiento y la satisfacción del crédito fiscal declarado en sede del proceso de responsabilidad fiscal a favor del patrimonio público», máxime cuando se «afectó el denominado núcleo esencial de la autonomía del ente de control, al cual se encuentran sujetas las tres ramas en que se estructura el poder público», «siendo la acción de tutela el único medio de defensa con que cuenta para evitar la vulneración de sus derechos», pues no fue parte en el proceso de reorganización en cuestión.
Lo dicho, porque la enjuiciada «desbordó la atribución de función jurisdiccional autorizada excepcionalmente por el artículo 116 de la Constitución Política», así como lo expresamente reglado en la Ley 1116 de 2006 y en el numeral 5º del canon 24 del Código General del Proceso, dado que no existe ninguna disposición constitucional o legal que la faculte para: i) «declarar la nulidad de lo actuado respecto de… CONALVÍAS…, dentro del proceso de cobro coactivo J-1714», y ii) «ordenarle… que excluya del Boletín de Responsables Fiscales a… CONALVÍAS»; de donde adoptó esas decisiones sin tener competencia para ello, apartándose «de la normativa constitucional que le indica los límites al ejercicio de función (artículos 113 y 116), que le informa que la entidad accionante tiene a su cargo el ejercicio del control fiscal (artículos 117, 119 y 267)», interpretando erradamente el canon 60 de la Ley 610 de 2000 y, «en ejercicio de función jurisdiccional[,] pretendió mutar hacia su calidad de autoridad administrativa para “revocar directamente” decisiones judiciales en firme», «en exótica aplicación de lo dispuesto por el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Adujo que la encartada inicialmente se abstuvo de acceder a la solicitud de Conalvías con relación a ordenar su retiro del boletín de responsables fiscales, por considerar que ese era un tema ajeno al proceso de reorganización y, por ende, a su competencia, resaltando que de considerar aquélla que por un asunto ajeno al seguido en esa Superintendencia se le causaba algún perjuicio, estaba legitimada para interponer las acciones pertinentes; sin embargo, yendo incluso en contra de su motivación previa, en la decisión aquí confutada terminó accediendo a tal petición, revocando sus propias decisiones que se hallaban en firme, emitidas desde el 13 de febrero y el 28 de marzo de 2017.
Enfatizó que la accionada «tiene un ejercicio restringido de las facultades jurisdiccionales al ámbito de sus competencias legales, y por lo tanto, no tiene la potestad de extenderse [a] asuntos de competencia de las jurisdicciones ordinaria, de lo contencioso administrativo o constitucional, ni de la CGR como órgano de control autónomo e independiente, cuyo ejercicio de atribuciones está dirigido a la preservación de los recursos públicos», por lo que, «como autoridad administrativa dotada de estrictas facultades jurisdiccionales en materia concursal, no podía ni puede válidamente investirse de poderes de juez de legalidad de actos administrativos, y con base en ello, declarar de oficio la nulidad de una actuación coactiva fiscal de raigambre constitucional, adelantada por un órgano de control de carácter autónomo e independiente».
Añadió que esa intervención indebida por parte de la Superintendencia se hacía más notable al observar que Conalvías, «como responsable fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD000257», «conocedora de los derechos y responsabilidades que le asisten como deudor fiscal…[,] reconoce los escenarios que el legislador ha previsto para que adelante el debate legal en contra de las determinaciones y atribuciones de la Contraloría», pues «interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CGR bajo el radicado No. 25000234100020180034800 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y… radicó en fecha del 27 de junio de 2018, solicitud de medida cautelar dentro del mismo proceso», siendo ese el ámbito apropiado para obtener, de demostrar que le asiste derecho al respecto, lo que ilegítimamente terminó ordenando la aquí encausada en las decisiones que se fustigan (folios 1 a 19, cuaderno 1).
3. La demanda de tutela fue formulada el 10 de septiembre de 2018 y admitida a trámite por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el día 12 siguiente (folios 1 y 36, cuaderno 1).
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
- ICEIN Ingenieros Constructores S.A.S. manifestó que es ilegal el fallo emitido en el juicio de responsabilidad fiscal, en el que esa entidad también fue condenada solidariamente, al dejarse de lado el acaecimiento de la prescripción, conforme al artículo 9º de la Ley 610 de 2000, al haber transcurrido más de 5 años entre la apertura del proceso (17/12/2010) y la emisión de la decisión de fondo (la de primer grado se dictó el 16/11/2016 y la de segundo el 19/12/2016); además, allí «no se atendieron cabalmente las implicaciones de la solidaridad de la responsabilidad fiscal», pues la Contraloría «no desagregó, por cada uno de los hechos que habrían causado el daño patrimonial reprochado, cuánto le corresponde a cada uno de los presuntos responsables», pasando por alto lo reglado en los artículos 1582 y 2344 del Código Civil.
Resaltó que por esos motivos «radicó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos por la Contraloría…. en el marco del proceso [en comento,] …demanda que fue admitida el 24 de octubre de 2017 bajo el radicado 2017-00979-00»; así mismo, «frente al proceso de cobro coactivo No. J1714… solicitó a la Dirección de Ejecución Coactiva que se declare probada la excepción de “Interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” contra la Resolución No. 0012 del 30 de abril de 2018[,] por [la] que se libró mandamiento de pago, de manera indebida…».
Agregó que al juicio de cobro coactivo debe vincularse a la Aseguradora Mapfre Colombia, acorde con el canon 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser garante de la sociedad ICEIN según póliza Nro. 2202312000506 (folios 122 a 138, cuaderno 1).
2. La Delegatura para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades indicó que «no debe el juez de tutela acceder a las pretensiones de amparo de la Contraloría…, pues las decisiones adoptadas por
[ese]
Despacho son razonables y no constituyen en manera alguna una vía de hecho», siendo inviable que se «privilegie la situación de un acreedor descuidado por encima de los demás acreedores del concurso que se hicieron parte e intervinieron oportunamente».
Lo dicho, por no satisfacer el presupuesto de procedibilidad de la subsidiariedad, en la medida en que la accionante no acudió ante esa Superintendencia a cuestionar las determinaciones que aquí fustiga, pues pudo: i) dentro del término de ejecutoria, plantear «[r]ecurso de reposición contra las decisiones proferidas en audiencia de 29 de agosto de 2018»; ii) formular «[s]olicitud de nulidad con fundamento en el artículo 133 del Código General del Proceso»; y iii) rendir las «[e]xplicaciones solicitadas por el Despacho conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al artículo 44 del Código General del Proceso, a lo indicado en el auto proferido en audiencia de 29 de agosto de 2018 y a lo informado en los oficios a los que se refiere… la demanda de tutela»; así mismo, contaba con la «[p]osibilidad de negociar su crédito y las condiciones de pago dentro de las dos reformas al acuerdo de reorganización que se estudiaron en la audiencia pública que tuvo lugar entre el 29 de agosto y el 14 de septiembre de 2018»; sin que, por demás, se presente el perjuicio irremediable aducido para que la salvaguarda se abra paso, porque «los derechos que la entidad pública considera conculcados se derivan de pretensiones de carácter pecuniario a favor de la Nación, que ésta podrá hacer efectivas en las oportunidades previstas en el artículo 26 de la Ley 1116 de 2006», máxime cuando el ente de control fiscal «omitió solicitar el reconocimiento de su crédito en las oportunidades legales para ello, y como consecuencia de la extemporaneidad en su reclamación, fue reconocida como postergada, conforme a las normas legales vigentes».
Afirmó que, al margen de lo anterior, su proceder se enmarcó dentro de lo establecido en la Ley 1116 de 2006, cuyo artículo 126 contempla que las reglas que gobiernan el proceso de reorganización «tienen aplicación preferente respecto de las disposiciones de derecho ordinario», por lo que, en su sentir, «prevalecen sobre todos los procesos de ejecución o cobro coactivo, que o bien no pueden ser iniciados, o bien deben remitirse al juez del concurso, y las medidas cautelares que se hayan decretado en ellos deben quedar a disposición del juez del concurso (artículo 20…)», quien «tiene la potestad de anular las actuaciones que se hayan adelantado en los procesos ejecutivos o de cobro coactivo con posterioridad al inicio del concurso»; sumado a que «la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales es una medida cautelar que, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en múltiples sentencias de constitucionalidad y tutela, tiene como propósito asegurar el pago de las obligaciones que lleguen a derivarse de los procesos de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría… Por tanto, tal medida cautelar está a disposición del juez del concurso, quien tiene la posibilidad de ordenar su levantamiento, según lo ordenado en los artículos 5 numerales 2 y 11, y 20 inciso primero de la Ley 1116 de 2006».
Destacó que la Contraloría, a pesar de tener conocimiento del juicio concursal, «infringió normas imperativas y decidió iniciar un proceso de cobro coactivo en contravía de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006»; y que aunque es «cierto que la potestad de cobro coactivo de la Contraloría… tiene su fundamento en una disposición constitucional. Sin embargo, ello no implica que con ello el Constituyente haya convenido en dar a dicho órgano de control una potestad omnímoda y absoluta de cobro, ni que dicha entidad pudiera abstraer sus facultades del contexto de cada caso» (folios 201 a 210 y 673 a 675, cuaderno 1).
3. Conalvías Construcciones S.A.S. de entrada, con apoyo en similares argumentos a los expuestos por la Superintendencia accionada, recalcó que el reclamo tutelar incumplía el presupuesto de la subsidiariedad, debido a la «actuación pasiva» de la Contraloría al interior del juicio de reorganización criticado.
Por otra parte, sostuvo que eran inexistentes las supuestas actuaciones irregulares aducidas por el ente de control fiscal, dado que la Superintendencia encausada, «en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales[,] emitió una decisión ajustada a Derecho, en el marco de la Constitución, [la] Ley y las normas que regula[n] el Proceso de Reorganización Empresarial de… Conalvías»; así mismo, «con plena observancia del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, ha señalado que la actuación de la Contraloría es contra ley, por estar adelantando un proceso de cobro en contra de expresas disposiciones legales que lo prohíben»; y «no ha revocado el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría…, el cual se encuentra en firme, aunque se presentó demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa para que se revoque el mismo».
Aseveró que era «claro que para la fecha de admisión de Conalvías al trámite de reorganización, no existía una obligación cierta a favor de la Contraloría… sino que la misma era condicional, esto es, sujeta a que se dictara sentencia en contra de Conalvías dentro del proceso de responsabilidad fiscal y se determinara el valor de la acreencia, siendo evidente que la causa de esa posible condena era un hecho acaecido con anterioridad a la admisión… al proceso de reorganización… Siendo evidente que correspondía a la Contraloría, hacerse parte dentro del proceso de reorganización… para que fuere reconocido como un crédito litigioso o condicional», lo que no hizo; y «si bien las funciones que desarrolla la Contraloría emanan de una norma constitucional, ello de manera alguna hace que las obligaciones dinerarias que puedan surgir a su favor tengan [el] rango especial o constitucional al que alude…», máxime cuando «es claro que en el régimen concursal, bien de sociedades del sector real o de entidades del sector financiero, no existe norma legal alguna que autorice el pago preferencial de una acreencia en favor de la CONTRALORÍA, y mucho menos que se autorice el pago, si la acreencia fuere causada por hechos originados con anterioridad al inicio del proceso concordatario».
Adicionó que, acerca de la supuesta postura que inicialmente adoptó la Superintendencia, contrario a lo aducido por la quejosa, lo cierto es que, con anterioridad, lo que aquella entidad expresamente señaló fue que «la actuación de la Contraloría era contra ley, por estar adelantando un proceso de cobro en contra de expresas disposiciones legales que lo prohíben»; que «el Boletín de responsables fiscales, es un mero medio de coerción, a los responsables de un juicio fiscal que se niegan a pagar la sanción impuesta, no es una sanción»; y que «existe carencia de amenaza o riesgo de perjuicio irremediable, en tanto la desvinculación del Boletín de Responsables Fiscales y la nulidad de los actos que dan origen al cobro coactivo, persiguen estrictamente el pago de la obligación que debió graduarse y calificarse en el proceso de reorganización de Conalvías…» (folios 228 a 263, cuaderno 1).
4. SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A.)pidió negar la protección rogada porque la accionada «no ha vulnerado el derecho al debido proceso ni ningún otro derecho fundamental. Por el contrario, es la Contraloría… quien con su actuar arbitrario, amenaza con afectar la finalidad del proceso de reorganización, la continuidad de la actividad empresarial de Conalvías…. y la posibilidad para cientos de acreedores de recuperar los dineros adeudados por esta sociedad».
Enfatizó que el proceder de la Superintendencia halla respaldo en la Ley 1116 de 2006, especialmente en sus artículos 4, 20 y 24, los cuales no contemplan ningún trato especial, diferencial, prevalente o preferente a favor de la Contraloría accionante, quien por su propia incuria dejó de concurrir oportunamente a exigir su crédito ante el juez del concurso.
Añadió que «en la medida en que Conalvías… no puede realizar pagos por fuera del acuerdo de reorganización sin violar la ley y que el juez del concurso válida y legítimamente ha declarado la nulidad del proceso de cobro coactivo, el registro en el Boletín de Responsables Fiscales carece de toda finalidad y sustento legal toda vez que CONALVIAS… no satisface la obligación en favor de la CONTRALORÍA… de forma inmedi[a]ta por voluntad propia, sino porque la ley se lo prohíbe» (folios 311 a 316, cuaderno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo constitucional, tras renovar la actuación acorde con lo ordenado por esta Corporación en auto del pasado 21 de noviembre (cuaderno 1 de la Corte), vinculando al trámite a Samuel Moreno Rojas, Inocencio Meléndez Julio, María Clemencia Cantini Ardila, Megaproyectos S.A. –en reorganización-, Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., Patria S.A.S., Infraestructura Concesionada S.A.S. «INFRACON S.A.S.» y La Previsora S.A. Compañía de Seguros; concedió el «amparo al derecho fundamental al debido proceso reclamado por [la] Contraloría General de la República» y, en consecuencia, dispuso «deja[r] sin valor ni efecto la providencia N° 400-010307 del 29 de agosto de 2018, mediante la cual se ordenó la exclusión de Conalvías del “Boletín de Responsables Fiscales”, y la declaratoria de nulidad del proceso coactivo N°J1417…, con el fin de que el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia… adopte las decisiones ajustadas al ordenamiento jurídico».
Para arribar a tales determinaciones consideró, en lo medular, que «al margen de lo indicado por la accionada y vinculados, la decisión tomada por la Superintendencia… en providencia… del 29 de agosto de 2018… se muestra incursa en una vía de hecho», dado que en los artículos 6º de la Ley 1116 de 2006 y 17 –numerales 4º y 17– del Decreto 1023 de 2012, «quedan claras las aptitudes con las que el legislador dotó a la entidad accionada, dentro de las cuales se encuentra ausente la… de ordenar la exclusión de Conalvías del “Boletín de Responsables Fiscales”, así como también escapa a su campo, la declaratoria de nulidad del proceso coactivo N°J1417, decisiones que a más de desbordar dichas facultades, soslayan los derechos del accionante», «actuando con desconocimiento de la Ley 610 de 2000 y lo previsto por la Ley 42 de 1993».
Resaltó, en lo relativo a lo primero, que «el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, le impone el deber a la Contraloría… de publicar trimestralmente un boletín “que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado, y no hayan satisfecho la obligación contenida en él”»; medida que, por lo tanto, «no podría homologarse con una cautela de aquellas que contempla el Código General del Proceso o el Estatuto Tributario, pues resulta palmario que esa directriz corresponde a una sanción que encuentra su manantial en un proceso de Responsabilidad Fiscal, aspecto que descarta la hipótesis que trae la accionada, relativa a que el presente debate debió darse al interior del proceso concursal»; sumado a ello, «la legalidad de esa penalidad solo… podrá ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que así lo determina el artículo 59 [ibídem]…».
Afirmación última que respaldó en algunos apartes de la sentencia T-427ª/11 de la Corte Constitucional para luego concluir que, entonces, «la orden impartida por la Superintendencia… se torna arbitraria, al rebasar su función jurisdiccional, las cuales (sic)… están delimitadas expresamente en la ley».
Después, en cuanto a lo segundo, anotó que «la encartada no está facultada para anular procesos que no son de su órbita, concretamente ejecuciones fiscales, como quiera que esa labor está asignada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del medio de control que contempla el artículo 84, en concordancia con el artículo 835 del Estatuto Tributario y 94 de la Ley 42 de 1993»; de no olvidar que «las competencias que asigna el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, están sometidas al marco de un proceso de reorganización empresarial; por lo tanto, las decisiones que allí se impartan, no pueden cobijar asuntos atribuidos a otra especialidad, máxime si en cuenta se tiene que la encartada no es superior funcional de la accionante y las aptitudes del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia, se circunscriben, entre otras, a “Tramitar procesos ejecutivos de su competencia”».
A lo cual agregó que «la anulación cuestionada obedece a un litigio de cobro coactivo que tuvo lugar el 30 de abril de 2018», data para la cual la Superintendencia accionada «ya había calificado los créditos, lo que aconteció el 4 de Mayo de 2016…[,] por lo que resulta[ba] inviable que la Contraloría persig[uiera] el recaudo del crédito por la senda del trámite concursal (art. 26 Ley 1116 de 2016)»(folios 686 a 690, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
La presentó la vinculada Conalvías Construcciones S.A.S. en reorganización empresarial.
Preliminarmente expuso que en la parte resolutiva de la decisión del Tribunal se incurrió en una imprecisión, derivada de que de «manera descuidada» se dio a entender que la Superintendencia de Sociedades «declaró la nulidad del proceso de cobro coactivo allí identificado», cuando lo cierto fue que lo único que invalidó respecto al mismo fue «lo relacionado con la sociedad Conalvías Construcciones S.A.S. en reorganización empresarial». Situación que adujo haber puesto en conocimiento de esta Corte con memorial de 22 de noviembre de 2018 –esto es, al día siguiente de que esta Corporación invalidara la actuación del a-quo por falta de integración de todos los llamados a intervenir en la salvaguarda-, sin que fuera «objeto de pronunciamiento alguno».
Luego, insistió en los argumentos expuestos al dar respuesta a la demanda de tutela, enfatizó que el a-quo constitucional efectuó un análisis deficiente en punto a las causales genéricas y específicas de procedencia del resguardo supralegal, en especial, porque de una parte, inobservó que la petición de amparo no colmaba el presupuesto de la subsidiariedad, pues la Contraloría, voluntariamente, omitió intervenir ante el Juez del concurso, dejando de activar los diferentes mecanismos de defensa que allí le asistían para efectuar sus planteamientos; y por otro lado, el Tribunal omitió apuntar «cuál fue el defecto que vicia la decisión de la Superintendencia de Sociedades», la que, en su sentir, reiteró, estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, primordialmente, al principio de universalidad que gobierna el proceso de reorganización empresarial (artículo 4º de la Ley 1116 de 2006), a lo tocante con las acreencias que allí se deben tener en cuenta (canon 71 ibídem), a las especiales facultades del funcionario regente de ese trámite (artículos 11 –numeral 5º- y 20 ibídem, y 17 –numerales 2º y 21- del Decreto 1023 de 2012) y a la primacía de las reglas concursales sobre cualquier otra disposición (precepto 126 de la Ley 1116 de 2006).
Aseveró que la colegiatura de primer grado incurrió en una indebida interpretación y aplicación de los artículos 6º de la Ley 1116 de 2006 y 17 del Decreto 1023 de 2012, pasando por alto los parámetros derivados del análisis conjunto de la normatividad referida a espacio (folios 743 a 762, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
- Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es una herramienta jurídica subsidiaria y residual, establecida para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares.
Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. No obstante lo anterior, en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.
Si bien los falladores ordinarios tienen la libertad discreta y razonable para la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, los jueces constitucionales pueden inmiscuirse en su función cuando aquellos incurren en una flagrante desviación del mismo.
Al respecto, la Corte ha manifestado que:
…el Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si ‘se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado…’(Resaltado fuera del texto) (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 00183; reiterada en STC, 16 abr. 2015, rad. STC4269-2015).
Así pues, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la jurisprudencia, sin aportar argumentos valederos, o cuando se presenta un defecto sustantivo en el proveído, entre otros, se estructura la denominada «vía de hecho».
3. Descendiendo al caso concreto, circunscrita la Sala a los argumentos expuestos en el escrito de opugnación presentado por Conalvías Construcciones S.A.S. en reorganización empresarial, de entrada se advierte que a la decisión constitucional de primera instancia se le debe impartir confirmación, pero por las razones que más adelante se precisará.
4. Previamente, desafortunada resulta la manifestación referente a la supuesta imprecisión enrostrada al fallo de primer grado porque dio a entender que en la decisión de 29 de agosto de 2018 la Superintendencia encausada anuló el proceso coactivo cuando la misma, realmente, se contrajo, exclusivamente, a lo referente a Conalvías; debe señalarse que, al margen de que en el expediente no reposa el memorial que ésta adujo haber radicado el 22 de noviembre de 2018, exponiendo tal situación –por lo que obviamente no existió pronunciamiento frente al particular-, lo cierto es que la supuesta falencia no tiene presencia en la sentencia de tutela impugnada.
Lo dicho, porque con miramiento en la actuación surtida en los juicios de reorganización empresarial, coactivo y el presente trámite constitucional, al realizar una lectura integral y atenta de la determinación opugnada, claramente se desprende que la protección concedida se dirigió a que se excluyera del mundo jurídico el auto con el que la encausada invalidó el juicio coactivo solamente en lo relativo a Conalvías, pues es patente que la actuación adelantada frente a los demás responsables fiscales no fue objeto de aquella anulación ni de estudio en este trámite supralegal.
5. Con respecto a la alegada aparente insatisfacción del presupuesto de la subsidiariedad para el buen suceso del ruego constitucional, muy a pesar de las exposiciones de la recurrente en ese sentido, la Corte vislumbra que tal requisito sí fue colmado en este trámite.
En efecto, no desconoce la Sala que, en correspondencia con el inciso 3º del canon 86 Constitucional, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla como causal de improcedencia de la acción de tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales», mas también resulta trascendental observar que la misma disposición, seguidamente, precisa que «[l]a existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
Al respecto, insistentemente la jurisprudencia constitucional ha señalado que:
En la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley. Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines.
Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015,estableció que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia.
Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda; que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”.
En el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.
En relación con la idoneidad del recurso ordinario, esta Corporación en la sentencia SU-961 de 1999 indicó que en cada caso, el juez de tutela debe evaluar y determinar si el mecanismo judicial al alcance del afectado puede otorgar una protección completa y eficaz, de no cumplirse con los mencionados presupuestos, el operador judicial puede conceder el amparo constitucional de forma definitiva o transitoria según las circunstancias particulares que se evalúen.
En el mismo sentido, la sentencia T-230 de 2013, indicó que una de las formas para determinar que el mecanismo no es idóneo, se presenta cuando éste no ofrece una solución integral y no resuelve el conflicto en toda su dimensión. En consecuencia, la aptitud del medio debe analizarse en cada caso concreto y en su estudio se considerarán: (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del peticionario y (iii) el derecho fundamental involucrado (CC T-471/17).
Por ese sendero, de cara al caso que ocupa la atención de la Sala, se halla que, como lo reconocen todos los aquí intervinientes, por los motivos que fuese, lo cierto es que la Contraloría accionante no actuaba ni fue reconocida como parte en el trámite de reorganización fustigado, puesto que no tenía la condición de concursada ni fue incluida como acreedora al efectuarse la calificación y graduación de créditos el 28 de abril de 2016, lo que deja en entredicho su posibilidad de cuestionar allí las decisiones producidas al interior de ese juicio.
En ese orden, en torno a la idoneidad y procedencia de algún mecanismo de defensa ante el juez del concurso para que éste retrotrajera sus actuaciones, auscultada la situación específica que se presenta, contrario a lo alegado por la impugnante, para la Corte se muestra irrefutable la inviabilidad de exigirle a la accionante agotar cualquier mecanismo ante el funcionario regente del trámite concursal con antelación a promover la acción de resguardo, pues aquélla no era parte ni interviniente reconocida en ese asunto, sumado a que tampoco podía controvertir esas determinaciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por constituir las mismas decisiones de carácter jurisdiccional que no actos de la administración.
De allí que era improcedente exigirle a la Contraloría General de la República agotar algún tipo de recurso, solicitud o actuación ante el juzgador concursal, como requisito para el buen suceso de su reclamo ante el juez de tutela, lo que conlleva el fracaso de la alegación examinada.
6. Zanjados los aspectos anteriores, procede a ocuparse la Sala de los temas centrales de este caso, a saber, lo referente a determinar cuáles fueron las causales específicas de procedibilidad del resguardo en que incurrió la Superintendencia de Sociedades al i) ordenar a la Contraloría excluir del «Boletín de Responsables Fiscales» a Conalvías y ii) declarar la nulidad de lo actuado frente a ésta por el ente de control fiscal en el proceso coactivo que adelanta en su contra[2]; anticipando, desde de ya, que las fallas detectadas se contraen a defectos de orden orgánico y procedimental absoluto.
En cuanto al defecto de orden orgánico, tiene por sentado la jurisprudencia constitucional que se incurre en él cuando el funcionario judicial realiza actuaciones por fuera de sus facultades, que no le corresponden, es decir, cuando adopta decisiones para las que, por disposición legal, no goza de competencia, en palabras de la Corte Constitucional, «se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello» (CC C-590/05).
Respecto a dicho vicio el máximo órgano patrio en lo constitucional ha indicado que:
…Tiene como fuente principal el artículo 121 de la Constitución, el cual dispone que las autoridades del Estado solo pueden ejercer las funciones que les asigna la Constitución y la ley. Ahora bien, ese postulado se complementa, para el caso de los jueces, con lo dispuesto en el artículo 29, ibídem, el cual establece que los ciudadanos deben ser juzgados por juez o tribunal competente, esto es, por quien la Constitución o la ley le asignó el conocimiento de un determinado proceso, en otras palabras, por el juez natural.
La Corte, además de precisar esas fuentes, también ha establecido su relación con el derecho al acceso a la administración de justicia, anotando que exige: “(i) la preexistencia del juez, (ii) la determinación legal y previa de su competencia en abstracto, incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente competencia, aunque una modificación legal de competencia pueda significar un cambio de radicación del proceso en curso, sin que se entienda que se desconoce el derecho al juez natural, al tratarse de una “garantía no absoluta y ponderable”.
El desarrollo jurisprudencial también explica que este defecto puede presentarse no solo por desconocer el factor funcional, esto es, cuando se actúa sin que una norma otorgue facultad para ello; sino también por el factor temporal si a pesar de tener la competencia el funcionario actúa por fuera del tiempo previsto.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para corregir un yerro de este tipo, en la sentencia SU-585 de 2017 se hizo la siguiente recapitulación: “(i) cuando el peticionario se encuentra supeditado a una situación en la que existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa, como es el caso de una decisión que está en firme y que fue dada por un funcionario que carecía de manera absoluta de competencia; y (ii) cuando, en el transcurso del proceso, el actor puso de presente las circunstancias de incompetencia absoluta y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso en el trámite de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una actuación erigida sobre una competencia inexistente” (CC SU072/18).
Por otro lado, el defecto procedimental absoluto se «origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido» (CC C-590/05), aspecto frente al que se ha referido la misma Corte en los siguientes términos:
En la Constitución Política, artículos 29 y 228, se encuentran los fundamentos del defecto procedimental ya que en estos se consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha concluido que dicho defecto se concretiza en dos escenarios: i) el absoluto, que se presenta cuando el operador judicial desconoce o se aparta del procedimiento legalmente establecido, y ii) el exceso ritual manifiesto, el cual tiene lugar cuando el goce efectivo de los derechos de los individuos se obstaculiza por un extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.
4.2. El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el operador judicial “(i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes o (iii) pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”.
4.3. De igual manera, esta Corporación ha señalado que para acreditar la configuración de este defecto se deben verificar ciertas condiciones así: “i) [Q]ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales” (Se destacó – CC T-008/19)
6.1. Así las cosas, en lo concerniente al «Boletín de Responsables Fiscales», lo primero que debe señalarse es que la inclusión de Conalvías en el mismo por parte de la Contraloría, previa ejecutoria de la decisión que encontró probada la responsabilidad fiscal de esa sociedad, derivó del deber legal contemplado en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 (Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías), el cual enseña que:
…La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.
Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta.
Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.
Del análisis de esa disposición normativa, para lo que aquí interesa, se extraen dos conclusiones cardinales, la primera, que los registros en el boletín de responsables fiscales no es una actuación que haga parte del proceso de responsabilidad fiscal –aunque depende de la ejecutoria de la decisión condenatoria que se emita en éste– ni del juicio de cobro coactivo derivado de aquél; la segunda, que la Contraloría General de la República es la única autoridad competente para incluir o excluir personas de la mentada base de datos, lo último, exclusivamente, en tres casos específicos, cuando: i) los implicados acrediten el pago correspondiente, ii) los fallos de responsabilidad sean anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o iii) éstos hubiesen sido objeto de revocatoria directa.
En punto a la medida especial de inclusión de personas en ese boletín, la jurisprudencia ha decantado que su fin último no se limita a obtener la reparación del daño ocasionado al Estado, pues también busca protegerlo de entablar cualquier tipo de relación con quienes le causaron detrimento patrimonial en el manejo de recursos públicos, a modo de sanción para éstos.
En cuanto a ello, acudiendo a lo dicho en sentencia C-877/05 –que declaró exequible, por los cargos allí enrostrados, el artículo transcrito líneas atrás-, in extenso, la Corte Constitucional indicó:
5. La inclusión en el boletín de responsables fiscales tiene un interés y un propósito constitucionalmente válido que, por sí misma, no vulnera derechos fundamentales de los implicados
5.1. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, la Contraloría General de la República publica con periodicidad trimestral un boletín que contiene los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado, y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.
Dicho boletín se nutre de la información que remiten las contralorías territoriales indicando las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso.
El inciso 2° del mismo artículo contempla como un deber obligatorio, el que las contralorías territoriales remitan dicha información para ser publicada en el boletín de responsables fiscales, ya que no hacerlo es considerado como una causal de mala conducta por parte del funcionario que ejerció el control fiscal.
Por su parte, inciso 3° de la norma establece una prohibición dirigida a los representantes legales y nominadores de las entidades públicas, quienes no pueden contratar con las personas que aparezcan reportadas en el boletín de responsables fiscales.
5.2. Precisamente, la Sala Plena de esta Corporación, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad… contra el inciso tercero del artículo 60 de la ley 610 de 2000, mediante sentencia C-651 de 2006, señaló que el boletín de responsables fiscales atiende a la necesidad que tiene el Estado de conformar una base de datos para relacionar en ella a las personas que al cabo de un proceso sean declaradas fiscalmente responsables, con el propósito de proteger el patrimonio público y, por ende, el interés general.
En dicha sentencia, trayendo a colación el fallo C-877 de 2005 que estudio la constitucionalidad de la misma norma, la Corte estableció el contenido, objeto y características del dato reportado en el boletín de responsables fiscales indicando lo siguiente:
“4.1.1. Su contenido. Crea un boletín de responsables fiscales a cargo de la Contraloría General de la República que contendrá los nombres de las personas –naturales o jurídicas- a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y que no hayan satisfecho la obligación contenida en él. El boletín se publica con periodicidad trimestral y es alimentado con la información suministrada por las contralorías territoriales que consiste en una relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, las que hubieren acreditado el pago correspondiente, los fallos que hayan sido anulados por la jurisdicción contenciosa y las revocatorias directas que se hayan proferido, ello con el fin de incluir o retirar sus nombres del boletín. Contempla, además, que los nominadores y demás funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar o posesionar a quienes allí aparezcan.
4.1.2. El objeto del boletín. La finalidad de dicho boletín es proteger la integridad patrimonial del Estado y contribuir a la eficacia de las funciones que competen a la Contraloría General de la República como instrumento de verificación identificando a los sujetos que han ocasionado detrimento patrimonial.
4.1.3. Características del dato. El dato que allí se incluye corresponde al resultado de un proceso fiscal en el cual, con la plenitud de las formas del debido proceso, se ha discutido la existencia o no de una responsabilidad de carácter fiscal.
De lo anterior resulta que antes de finalizar el proceso de responsabilidad fiscal los datos de la persona corresponden a su ámbito interno. Pero, luego de que el proceso termina con el correspondiente fallo de responsabilidad, esos datos trascienden del campo de lo privado al público” (Negrillas fuera del texto original).
Visto de esta manera, se puede constatar que los fallos de responsabilidad fiscal, representan para sus infractores la inclusión obligatoria en una lista o boletín que les impide ser nombrados o celebrar cualquier tipo de contrato con la administración pública, hasta tanto no cancele la suma debida por ocasionar daño al patrimonio económico del Estado. Quiero ello decir que, la introducción en el mencionado boletín, por sí misma, no implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza.
Por consiguiente, el boletín de responsables fiscales constituye una herramienta idónea y eficaz para sancionar a los servidores públicos o particulares que al manejar recursos públicos, causaron daño o detrimento patrimonial al Estado.
Al respecto, esta Corporación en sentencia T-1031 de 2003, al confirmar la denegatoria de amparo del entonces Gerente General de Coomunicipios, quien fue investigado fiscalmente por la Contraloría General de Antioquía, por las supuestas irregularidades en el desarrollo de un convenio suscrito para la construcción de 76 viviendas de interés social en la Urbanización San Marcos II del municipio de Amagá y, cuyo proceso fiscal concluyó con una sanción patrimonial y con la inclusión del nombre del actor en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República, estimó que “la publicación de tal informe (boletín de responsables fiscales) no es más que el cumplimiento de un deber legal –derivado de un mandato constitucional- que identifica a los sujetos que han ocasionado un detrimento patrimonial al Estado. Este hecho, por sí mismo, no vulnera los derechos fundamentales de quienes han sido incluidos en dicho documento, por cuanto tal consecuencia supuso el desarrollo de un debido proceso fiscal, con todas las garantías constitucionales.”
El mandato constitucional al cual hace referencia el apartado transcrito, es el numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política, que consagra como funciones de la Contraloría General de la República, establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal e imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso.
5.3. En este orden de ideas, no cabe duda que la posibilidad de conformar bases de datos en las cuales se relacionen las personas fiscalmente responsables es indudablemente válida, más aún cuando con la misma se garantiza la protección del patrimonio del Estado, como interés constitucionalmente relevante. Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, en la medida que sirve de mecanismo de presión para lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparen los daños causados (CC T427A/11)
Con apoyo en tales premisas, concluye la Corte que la accionada, al ordenar el retiro de Conalvías del boletín de responsables fiscales, incurrió en un notable defecto orgánico, porque acorde con lo atrás expuesto, además de que no se cumplían los presupuestos normativos para tal propósito, carecía de competencia para ello, pues tal facultad, por disposición legal, está asignada exclusiva y excluyentemente, en los específicos casos contemplados por el legislador, a la Contraloría General de la República, como inequívocamente se desprende del contenido del artículo 60 de la Ley 610 de 2000.
No pasa por alto la Sala que la Superintendencia de Sociedades, en la audiencia de 29 de agosto de 2018, para adoptar la decisión recriminada expuso, en lo medular, que la finalidad de la inclusión de personas en el boletín de responsables fiscales «no es otra que la de servir de seguridad, de servir de cautela, para garantizar las resultas del juicio de responsabilidad fiscal, en últimas, el pago de las sanciones e indemnizaciones que se impongan en los juicios de responsabilidad fiscal»[3], por lo que, en su sentir, como juez del concurso, era competente para disponer el levantamiento de aquel registro porque:
…la inclusión de la concursada en el boletín de responsables fiscales es, efectivamente, un mecanismo que está dispuesto al servicio del cobro de una obligación que debió hacer parte del concurso; que contraría la finalidad del proceso de reorganización y constituye un medio indebido de presión…, pues ello en últimas persigue el cobro de obligaciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 se encuentran postergadas, lo cual, a su vez, atenta contra los principios de universalidad, objetiva y subjetiva, e igualdad de los acreedores dentro del presente proceso; y adicionalmente constituye una limitación notable a la operatividad de una empresa que merece protección legal y constitucional, por tratarse de una empresa viable y que tiene una tutela desde… la misma norma fundamental en el artículo 333, por constituir la empresa el motor de la economía, fuente generadora de empleo y una pieza fundamental dentro de la estructura económica del Estado.
En esa medida, teniendo en cuenta que la inclusión en el boletín de responsabilidad fiscal tiene como consecuencia que las entidades del Estado no puedan contratar con las personas naturales y jurídicas incluidas allí, esta situación no puede pasar por alto al juez del concurso y debe ser remediada, en procura de que se puedan lograr las finalidades de la reorganización y en procura del interés general que, tal como lo ha dispuesto la ley y la jurisprudencia constitucional en numerosas oportunidades, se encuentra involucrada en este tipo de procesos.[4]
Empero, tales disquisiciones no hallan justificación válida en las disposiciones a las que en esa diligencia hizo alusión la encartada (artículos 5 –numeral 11-[5] y 126 –inciso final-[6] de la Ley 1116 de 2006, y canon 101 –parágrafo-[7] de la Ley 1437 de 2011)[8], pues contrario a lo que se dejara dicho allí, el registro en el mentado boletín, además de no constituir una medida dictada al interior de un proceso –pues se desprende de una disposición legal que no de su decreto en un juicio determinado-, no es simplemente una «cautela» destinada a garantizar la satisfacción de las condenas impuestas en el fallo de responsabilidad fiscal, pues también busca proteger al Estado de entablar cualquier tipo de relación con quienes le causaron detrimento patrimonial en el manejo de recursos públicos, a modo de sanción para éstos.
Por tanto, la inscripción en esa base de datos es una medida de carácter especial y excepcional que el legislador atribuyó, exclusivamente, a la Contraloría, y dada su naturaleza, no resulta equiparable a las cautelas a cargo del juez concursal en el juicio de reorganización empresarial, sin que pueda sostenerse legítimamente que lo contemplado en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 resulta ser una disposición contraria al régimen de insolvencia, pues lo que en realidad se presenta en aquella norma es una reglamentación específica para una situación concreta, ajena a las medidas cautelares comunes establecidas para las actuaciones jurisdiccionales, todo lo cual torna diáfano que la acusada indebidamente invadió la órbita de acción del ente de control fiscal.
6.2. Ahora, en lo que concierne a la anulación del trámite coactivo que en el año 2018 le inició la Contraloría a Conalvías, invalidez dispuesta por la Superintendencia en la misma diligencia del 29 de agosto último –al interior del juicio de reorganización empresarial de esa deudora-, se observa que la aquí accionada, resaltando que dicho proceso concursal estaba en curso con antelación a la emisión de la orden de apremio en aquella actuación, pretendió respaldar su proceder en el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006[9], el cual, en lo pertinente, contempla que:
A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor…
El Juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno.
El promotor o el deudor quedan legalmente facultados para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso al juez competente, para lo cual bastará aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura. El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta (se destacó).
Para lo que aquí interesa, de la lectura detenida de dicho precepto normativo, sin lugar a equívocos, se desprende que en el procedimiento establecido para obtener la invalidación de lo rituado en contraposición a lo allí fijado, las únicas autoridades facultadas para disponer su nulidad son el «juez o funcionario competente», quienes no son otros diferentes a aquéllos que tienen bajo su custodia el juicio de cobro, ya ejecutivo ora coactivo, en el que se hayan producido las actuaciones objeto de reproche.
En ese sentido se pronunció esta Sala –aunque de forma sucinta– en casos en los que ha abordado tal temática, considerando que «[a]corde con el mandato en referencia, se concluye, que si el juez de conocimiento de la ejecución actúa con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de reorganización, puede el promotor o el deudor alegar, ante ese juzgador, la nulidad de lo actuado» (se destacó – CSJ STC, 13 jun. 2012, rad. 2012-01182-00); igualmente, que«claramente el mandato aludido impone la obligación al juez de la ejecución de declarar «de plano» la nulidad de las actuaciones con posterioridad al inicio del trámite de reorganización» (se destacó – CSJ STC15475-2016, 28 oct., rad. 2016-00693-01).
En consecuencia, partiendo del hecho cierto que, por las circunstancias que fuere, la Superintendencia acusada no tenía a su disposición la actuación coactiva que adelanta la Contraloría contra Conalvías, es esta razón suficiente para concluir que le estaba vedado anular cualquier tipo de pronunciamiento que allí se hubiere producido, pues la autoridad facultada para ello seguía y sigue siendo la que conserva la custodia de tal juicio de cobro, de no olvidar que, como lo ha dicho la Corte Constitucional, «[e]s parte esencial de todo proceso o actuación administrativa la existencia de un expediente con base en el cual se pueda determinar lo necesario para proferir una decisión de fondo»(CC T-048/07).
Luego, entonces, manifiesta se torna la incursión de la accionada en los aludidos defectos orgánico y procedimental absoluto al disponer la anulación de la actuación coactiva que adelanta la Contraloría frente a Conalvías, dado que carecía de competencia para ello, por no ser actualmente la autoridad encargada de la custodia de ese juicio de cobro –sin que esto implique ningún tipo de calificación por parte de esta Corte de cara a los efectos derivados del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006-, y consecuencialmente, actuar «completamente al margen del procedimiento establecido» para tal propósito.
7. En adición, como se lo dijo inicialmente la Superintendencia de Sociedades a la aquí impugnante (con autos de 13 de febrero y de 28 de marzo de 2017) y también se lo indicó la jurisdicción constitucional al negarle la concesión de una acción de tutela que incoó contra la Contraloría (fallada en primera instancia el 16 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmada el 1º de agosto siguiente por la Sala de Casación Penal de esta Corte –STP11246- y excluida de revisión el 14 de septiembre de ese año por la Corte Constitucional –T6342703-), de considerar que las actuaciones del ente de control fiscal cercenan sus derechos, otros son los escenarios a los que debe acudir en busca de su protección, distintos al juicio de reestructuración empresarial en el que en su momento pretendió se ordenara su exclusión del boletín de responsables fiscales y la anulación del proceso de cobro coactivo.
8. Las razones anteriormente consignadas, que no precisamente las aducidas por la Contraloría General de la República en la demanda de tutela, forzaban la concesión del resguardo y, por ende, imponen respaldar la determinación de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Ausencia justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Ausencia justificada
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS
ARMANDO TOLOSA VILLABONA
[1] En dicho asunto, al que no concurrió la Contraloría a hacerse parte como acreedora, desde el 28 de abril de 2016 se aprobaron, calificaron y graduaron los créditos (folios 3 a 8, cuaderno 2 de la Corte), y el 4 de mayo siguiente se confirmó el acuerdo de reorganización (folios 9 a 13, cuaderno 2 de la Corte). Decisiones que se hallan en firme.
[2] Intervalo 01:04:16 a 01:06:47 de la audiencia de 29 de agosto de 2018, contenida en el disco compacto adosado a folio 198 del cuaderno 1.
[3] Intervalo 00:55:21 a 00:56:07 de la audiencia de 29 de agosto de 2018, contenida en el disco compacto adosado a folio 198 del cuaderno 1.
[4] Intervalo 01:01:51 a 01:04:16 ibídem.
[5] «…el juez del concurso… [e]n general, tendrá atribuciones suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan las finalidades del mismo».
[6] «Las normas del régimen establecido en la presente ley prevalecerán sobre cualquier otra de carácter ordinario que le sea contraria».
[7] «Los procesos judiciales contra los actos administrativos proferidos en el procedimiento administrativo de cobro coactivo tendrán prelación, sin perjuicio de la que corresponda, según la Constitución Política y otras leyes para otros procesos».
[8] Intervalo 00:39:18 a 01:04:16 de la audiencia de 29 de agosto de 2018, contenida en el disco compacto adosado a folio 198 del cuaderno 1.
[9] Intervalo 00:22:37 a 00:34:33 de la audiencia de 29 de agosto de 2018, contenida en el disco compacto adosado a folio 198 del cuaderno 1.