OFICIO 220-007741 DEL 15 DE FEBRERO DE 2019

Me remito a su comunicación radicada por la WEBMASTER de esta Superintendencia bajo el número de radicado 2018-01-490129, mediante la cual se solicita concepto sobre la calificación del crédito a favor de un socio que ha ejercido su derecho de retiro de la sociedad por cualquiera de las causales contempladas en la ley y que previo al reembolso de su participación, la sociedad entra en causal de insolvencia. Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Al respecto es de indicar que el derecho de retiro es una facultad que pueden ejercer los accionistas con el fin de separarse de la sociedad y así obtener el
reembolso anticipado de sus aportes en los casos específicos descritos en la norma, y que la aceptación del máximo órgano social del retiro constituye una obligación exigible a cargo de la sociedad, que convertiría al que era socio en acreedor de quinta clase de la sociedad. No obstante lo anterior, se aclara que en el entendido en que la causal que sobrevino posterior al retiro es de aquellas establecidas en el artículo 218 del Código de Comercio, es decir, una causal de disolución, es necesario tener en cuenta lo que se menciona a continuación sobre el retiro del socio: “La Ley 222, además de establecer claras pautas para el ejercicio del derecho de retiro, regula el momento a partir del cual tiene efecto, las consecuencias que se producen y la forma como se garantiza la compensación económica del recedente. “Una vez cumplidos por parte de la sociedad los mecanismos de publicidad ya mencionados, el socio ausente o disidente tiene la opción de ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión, mediante  comunicación escrita dirigida a la sociedad. Es un término más breve que el que estaba previsto en el artículo 168 del Código de Comercio, pero no por ello insuficiente. Debe recordarse que a los ocho días hábiles de que habla la norma se suman otros quince, por lo menos, que son los requeridos para el derecho de información especial a que alude el artículo 13 de la ley 222 citada. La reducción del término para ejercer el derecho, en alguna medida contribuye a facilitar la conclusión de la operación en un lapso menos prolongado. “Ahora bien, el retiro produce efectos respecto a la sociedad desde el momento del recibo de la comunicación escrita del socio. La eficacia ante terceros de la separación guarda armonía con el régimen de transferencia de las participaciones de capital en las distintas formas asociativas. Así, los efectos del retiro se producen ante terceros a partir de la inscripción en el registro mercantil de la comunicación del socio, si se trata de cuotas sociales o partes de interés, o en el libro de registro de accionistas, si se trata de sociedades anónimas o en comandita por acciones y el recedente es comanditario.” (subrayado nuestro)
Ahora, de lo expuesto se desprende que si bien es cierto, el mecanismo está diseñado de manera tal que se tutele el interés jurídico del socio en retirarse, con el consiguiente derecho al reembolso, como el interés de la sociedad en mantener la integridad del capital social, que se explica al contemplar la reducción del capital como última instancia, también es cierto que el ejercicio del derecho de retiro puede ocasionar un conflicto societario, que se materializaría en el interés del recedente, por la suma que debe recibir por sus acciones o por el valor del efectivo reembolso de sus aportes; por el momento en que va lo a recibir y, por la forma y condiciones de pago, ante la eventualidad de que la sociedad incumpla las obligaciones que le impone el receso. Y es que también para la sociedad se produce una tensión, pues la decisión de la fusión, escisión o transformación adoptada con anterioridad, tenía unas proyecciones financieras que partían del capital social determinado a la fecha de la decisión respectiva, circunstancia que puede tornarse inconveniente en un eventual escenario de retiro con disminución de capital y efectivo reembolso de aportes. A su vez, para los acreedores igual surge la preocupación de que el retiro pueda llegar a afectar su prenda común, representada en el capital de la sociedad. (subrayado nuestro). Sin embargo, las normas que regulan la figura del derecho de retiro, contienen un completo marco de orden público que brinda certeza a todos los intervinientes y como se advirtió, protege efectivamente los intereses de unos y otros, al establecer un procedimiento cierto y perentorio, que incluye  términos, plazos y consecuencias, respecto a las actuaciones que debe surtir la sociedad por conducto de sus administradores, para definir eldestino de las acciones, una vez que es enterada de la decisión de retiro. De igual forma, a la sociedad le asiste la posibilidad de revocar la decisión
del máximo órgano social y caso en el cual caducará el receso, y el, o los recedentes readquieren los derechos que fueron suspendidos.
Es así como el Artículo 15 de la Ley 222 ordena, estrictamente, que dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, la sociedad debe ofrecer las acciones, cuotas o partes de interés a los demás socios para que las adquieran dentro de los quince días siguientes, a prorrata de su participación en el capital social. Seguidamente se ordena que, cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, la sociedad, dentro de los cinco días siguientes, las readquiera, siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas para el efecto.
El Artículo 16 ibídem, establece que en los casos en que los socios o la sociedad no adquieran las acciones, cuotas o partes de interés, procederá el efectivo reembolso de aportes restantes, para lo cual se fija un plazo perentorio de dos meses siguientes al acuerdo sobre el valor monto del reembolso o al dictamen pericial. En beneficio de la sociedad se contempla la posibilidad de solicitar a la entidad de supervisión, plazos adicionales no superiores a un año, para efectuar el pago de los aportes cuando se vea afectada su estabilidad económica, caso en el cual se establece para el recedente la causación de intereses a la tasa corriente bancaria. Adicionalmente, la entidad de supervisión, dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión de reforma, está facultada para
determinar la improcedencia del derecho de retiro, cuando establezca que el reembolso afectará la prenda común de los acreedores.
Finalmente, se determina responsabilidad subsidiaria en cabeza de quienes ejercen el derecho de retiro, hasta el monto de lo reembolsado, por las obligaciones contraídas hasta la inscripción en el registro mercantil. La responsabilidad subsidiaria se extiende durante el año siguiente a la inscripción del retiro en el Registro Mercantil. (subrayado nuestro). El incumplimiento del marco que regula las obligaciones descritas, genera responsabilidad para los administradores, por los perjuicios que se ocasionen al recedente, a la sociedad o a los terceros acreedores.  La responsabilidad del representante legal puede ser de naturaleza administrativa ante los órganos de supervisión, y puede derivar en sanciones pecuniarias por violación a sus deberes en los términos de los
Artículos 23 y 86, numeral 3°, de la Ley 222, o incluso en la remoción, de conformidad con el Artículo 85, numeral 4, de la misma normativa. (…)

1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—060621 (2 de mayo de 2018). Asunto: Efectos del derecho de retiro –
Rad. 2018-01-091316.
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-
060621.pdf

Así las cosas, habrá de reiterarse al consultante que la prelación legal de los créditos en materia de liquidación está determinada por los artículos 2493 y siguientes del Código Civil, por lo cual el crédito en favor del socio recedente o retirado será de quinta clase. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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