SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-227267 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2020
ASUNTO: CONFLICTO DE INTERÉS PROMOTORES.
Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado mediante la cual formula la siguiente consulta.
1. “Un promotor designado en el proceso reorganización empresarial de una sociedad puede ser designando a la vez como promotor en el proceso de reorganización de personal natural del socio principal y representante legal de dicha sociedad.
2. El promotor designado en el proceso de reorganización empresarial de una sociedad y en el proceso de reorganización de persona natural del representante legal de dicha sociedad se vería inmerso en un conflicto de intereses en cuanto a que se vería privado de la independencia de criterio, principio de equidad y consecuencialmente a la realización correcta de su actividad.”
En primer lugar, se precisa que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional
advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Así las cosas, a este Despacho no le es posible calificar si eventuales conductas se deben considerar como un conflicto de interés, puesto que este es un asunto que deberá estudiar y determinar el Juez, en cada caso particular teniendo, en cuenta los hechos y las pruebas que rodean el asunto.
El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto.
El conflicto de interés en los auxiliares de la justicia se encuentra regulado en el artículo 25 de la Resolución 100-006746 de 2020 expedida por la Superintendencia de Sociedades:
“Artículo 25º. Conflicto de intereses. Se entenderá que existe un conflicto de intereses cuando el interés personal del auxiliar de la justicia o el de alguna de las personas vinculadas a él, le impida actuar de forma objetiva, imparcial o independiente en el proceso de reorganización, liquidación o intervención.
Para que se configure una situación u ocurra una conducta que dé lugar a un conflicto de intereses no será indispensable que exista un beneficio económico, directo o indirecto, para el auxiliar de la justicia. (Subrayado fuera del texto)
Conforme a lo expuesto, el conflicto de interés se configura cuando el interés personal del auxiliar de la justicia o el de alguna de las personas vinculadas a él, le impida actuar de forma objetiva, imparcial o independiente en el proceso de reorganización, liquidación o intervención. Ahora bien, para que se configure una situación u ocurra una conducta que dé lugar a un conflicto de interés no será indispensable que exista un beneficio económico, directo o indirecto, para el auxiliar de la justicia.
A su vez, el artículo 28 de Resolución en mención, señala las situaciones en las que podrán existir conflictos de interés acaecidos con anterioridad de la designación del auxiliar de la justicia, en los siguientes términos:
“Artículo 28°. Conflictos de intereses acaecidos antes de la designación. Podrá haber conflicto de intereses antes de la designación, entre otros eventos, cuando
el auxiliar de la justicia o la persona natural que sea designada por la persona jurídica, directa o indirectamente a través de alguna de las personas vinculadas a él, esté incurso en situaciones tales como las siguientes:
1. Tenga o haya tenido un interés económico sustancial en cualquier acto o negocio en el que sea parte la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención o cualquier parte interesada en el proceso de insolvencia o de intervención.
2. Haya sido administrador o revisor fiscal de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención o de cualquier parte interesada en el proceso de insolvencia o de intervención dentro de los cinco años anteriores a la designación como liquidador, promotor o agente interventor.
3. Haya prestado servicios a la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención, dentro de los cinco años anteriores a la designación como liquidador, cuya remuneración represente un interés económico sustancial para el auxiliar.
4. Haya contratado servicios con la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención, dentro de los cinco años anteriores a la designación como liquidador, promotor o agente interventor, que representen un interés económico sustancial para el auxiliar.
5. Haya iniciado cualquier acción judicial o actuación administrativa en contra de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención o de cualquier parte interesada en el proceso de insolvencia o de intervención.
6. Haya sido sujeto pasivo de cualquier acción judicial o actuación administrativa iniciada por parte de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención.
7. Tenga títulos valores emitidos por la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención, a cualquier título o sea acreedor de ella.
8. Cualquiera otra que pueda producir un efecto análogo a las anteriores conductas.
Parágrafo. El juez del concurso o de la intervención evaluará los hechos o circunstancias que presuman o evidencien la existencia de un posible conflicto de intereses como consecuencia de la información suministrada por el auxiliar, de oficio o a petición de cualquier parte interesada en el proceso de insolvencia o de intervención, antes de su posesión en el cargo. No habrá conflicto de intereses del representante legal o persona natural que ejerzan las funciones de promotor respecto de su calidad de promotor, cuando el conflicto de intereses se pueda
originar de la naturaleza de las funciones propias del representante legal o de la persona natural y la condición de deudor.
De conformidad con el artículo 2.2.2.11.5.6 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, de considerar el juez del concurso o de la intervención que se configura un conflicto de intereses, no se podrá proceder con el nombramiento del auxiliar, del representante legal o de la persona natural y el proceso de selección, según lo dispuesto en el artículo 2.2.2.11.3.2. del Decreto Único Reglamentario.
En caso de que el conflicto concurra con relación a una persona natural designada por una persona jurídica, se le solicitará a esta última que designe a otra de sus personas vinculadas. Si no pudiere hacerlo, por no tener más personas naturales vinculadas, o porque teniéndoles, éstas ya hubiesen agotado su cupo o no estuvieren habilitadas para actuar de acuerdo con la categoría y cargo de la deudora o intervenida, se procederá a efectuar una nueva designación, según lo dispuesto en el artículo 2.2.2.11.3.2. del Decreto Único Reglamentario.”
Ahora bien, los artículos 2.2.2.11.5.4 y 2.2.2.11.5.6 del Decreto 2135 de 2015, establecen el deber de los promotores, liquidadores e interventores de poner en conocimiento del Juez del Concurso cualquier circunstancia en la que este considere que se encuentra inmerso en un conflicto de intereses. De esta manera una vez el auxiliar de la justicia ponga en conocimiento la circunstancia de conflicto de interés, el juez del concurso evaluará el hecho correspondiente.
En el evento de que el Juez del Concurso determinen que el auxiliar de la justicia se encuentra incurso en un conflicto de interés antes de la designación, no podrá proceder a su nombramiento.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.