OFICIO 220-097696 DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2019
REF: PARA PODER CONCILIAR EN EL TRAMITE DE REORGANIZACION SE DEBE CONTAR CON LA AUTORIZACION PREVIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a la viabilidad de celebrar acuerdos de conciliación judicial con una empresa que ha sido admitida al proceso de reorganización ante esta entidad, inquietudes que se resolverán a continuación.
Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver la consulta en el siguiente contexto:
1. “(…) Es viable celebrar acuerdo de conciliación judicial con una empresa que ha sido admitida a reorganización por parte de la Superintendencia de Sociedades?
La viabilidad de poder celebrar acuerdos de conciliación por parte de una empresa que ha sido admitida a un proceso de reorganización, está dada en función de los presupuestos previstos por el artículo 17 de la Ley 1116 de 20061.
Es decir, la administración de una sociedad que sido admitida a aun proceso de reorganización, puede válidamente celebrar acuerdo de conciliación, siempre y cuando exista autorización previa y expresa y precisa por parte del juez del concurso en ese sentido, so pena de las sanciones allí prescritas tales como reversión de la operación, multas e ineficacia, según la temporalidad de la obligación, en los términos descritos en la preceptiva legal.
1“(…) Artículo 17. Efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.
La celebración de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga por objeto o como efecto la emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, deberán obtener autorización de la autoridad competente.
La emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, a través de patrimonios autónomos o de cualquier otra manera, deberán obtener adicionalmente la autorización de la autoridad competente.
Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores.
Parágrafo 1o. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8o de esta ley y no suspende el proceso de reorganización.
Parágrafo 2o. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior.” (Negrilla fuera de texto)
2. “(…) En caso afirmativo, ¿la conciliación se debe realizar con el representante legal de la Compañía o con la persona que ha sido designada como Promotor?”
La conciliación judicial debe efectuarse con el representante legal de la sociedad que ha sido admitida, al proceso de reorganización.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 corresponden al promotor pueden ser cumplidas por el representante legal de la persona jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso, en los términos del artículo 35 de la Ley 1429 de 2010
Por lo cual, en este evento al permitirle la ley al administrador de la sociedad concursada fungir como promotor, ello no lo imposibilita para que cumplidos los presupuestos del artículo 17 ejusdem, es decir, siempre y cuando exista autorización previa y expresa y precisa por parte del juez del concurso en ese sentido.
3. “(…) ¿Es necesaria la aprobación del juez del concurso (Superintendencia de Sociedades) del acuerdo de conciliación?”
El acuerdo de conciliación judicial al que pueda llegar la administración de la sociedad concursada con los acreedores correspondientes dentro de un proceso de insolvencia, no necesita de aprobación posterior por parte del juez del concurso.
Lo que, si se insiste, es que se obtenga la autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso por parte de la administración de la sociedad en proceso de reorganización, en aras de evitar cualquier sanción por falta de la capacidad frente al acuerdo de conciliación judicial que se pretenda tramitar.
4. “(…) ¿Es viable que el representante legal de una empresa en reorganización autorice entregar el pago por consignación por concepto de liquidación final de prestaciones sociales o debe hacerse expresamente por el promotor del proceso?”
El representante legal de una sociedad en trámite de reorganización puede conciliar el pago de una obligación y proceder al pago de la misma, teniendo siempre presente la causación de la obligación, en los términos precisados en el punto 5° y 6° de este escrito, es decir cuando exista autorización previa, expresa y escrita del juez del concurso.
También deberá tenerse en cuenta, que no se encuentre en curso dentro de las prohibiciones del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, sin perjuicio de la prerrogativa del pago de las obligaciones que corresponde a gastos de administración, en virtud del prescrito por el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.
5. “(…) ¿Es viable que una vez aprobado el acuerdo de reorganización, el representante legal o promotor de una empresa en reorganización autorice la entrega de dineros o celebre conciliaciones y que los mismos sean incluidos como de gastos de administración?”
A partir de la ejecutoria del auto que confirma el acuerdo de reorganización de una sociedad que tramita un proceso concursal, la administración del ente societario, recobra toda la capacidad jurídica que se encontraba restringida por las prohibiciones previstas por el artículo 17 de la Ley 1116 de 20062.
2Ver Oficio 220-088053 del 20 de agosto de 2019.
3 “(…) Artículo 71. Obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de re organización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2o del artículo 34 de esta ley.”
Es decir, ya no se requiere la autorización del juez del concurso para que la administración de la sociedad pueda celebrar una conciliación judicial, pues tal aspecto es de su exclusiva autonomía y responsabilidad.
Ahora bien, el privilegio de darle a una obligación la categoría de gastos de administración, está dada en función de la causación de la obligación, es decir, las que se causen con posterioridad a la admisión de proceso en mención como las que se causen con posterioridad a la confirmación del acuerdo de reorganización, lo anterior en los términos del artículo 71 de la Ley 1116 de 2006. 3
Así mismo, la administración de la sociedad en trámite de reorganización deberá cumplir con el pago de las obligaciones conforme el orden de prelación legal de los créditos a tono con lo acordado en el acuerdo de reorganización debidamente confirmado por el juez del concurso y en desarrollo del mismo hará la entrega de los dineros a los acreedores dado el privilegio y la preferencia dado el orden registrado en la providencia de calificación y graduación de créditos.
Finalmente, hay que advertir que: “(…) Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivos de obligaciones objeto del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagadas en los términos previsto en el mismo para los de su misma clase y prelación lega. En el evento de estará cancelados los de su misma categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo”; lo anterior, de conformidad con lo establecido por el artículo 25 de la Ley 1116 de 2006.
De esta forma, deberá verificarse, cuál es la fecha causación de la obligación, para poder determinar si se le da el tratamiento de gasto de administración o si corresponde a una acreencia que debía estar cobijada por el principio de contradicción e ser incorporada dentro de la calificación y gradación de créditos para poder ser objeto de pago en el acuerdo de reorganización que se confirme para tal efecto.
6. “(…) ¿Se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades para entregar dineros consignados por concepto de pago final de liquidación de prestaciones sociales o únicamente basta el del representante legal o promotor de la Compañía en Reorganización?”
El pago de las obligaciones causadas con anterioridad a la admisión de la solicitud del trámite de reorganización, requiere autorización previa y expresa por parte del juez del concurso en los términos del artículo 17 de la Ley 116 de 2006, tal y como quedó anotado anteriormente. Sin embargo, este tipo de obligaciones son las que van hacer objeto de pago en el acuerdo de reorganización, en el orden de prelación legal de créditos.
Por lo cual, si se encuentra debidamente confirmado el acuerdo de reorganización, y la administración del ente societario se encuentra cumpliendo con el pago de las obligaciones en el orden de prelación legal, ya no se requiere autorización por parte del juez del concurso para realizar los pagos correspondientes, ni los que se causen con posterioridad a la confirmación del acuerdo de reorganización.
Ahora bien, el pago de las obligaciones causadas con posterioridad a la admisión del trámite de reorganización, se atenderán en los términos del artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, es decir, tampoco requieren autorización previa y expresa por parte del juez del concurso para su pago.
7. “(…) ¿Es viable celebrar acuerdo de conciliación judicial con una empresa en liquidación judicial o voluntaria?”
7.1 Conciliación en el en el proceso de liquidación judicial.
En Oficio 220-083827 del 30 de mayo de 2018, esta Oficina precisó lo siguiente:
“(…) El liquidador en su papel de auxiliar de la justicia y representante legal de la sociedad en concurso, por ministerio de la ley cuenta con la facultad para proceder a conciliar las objeciones propuestas por los acreedores en orden a resolver no solo los conflictos frente a obligaciones que tienen un carácter claro, expreso, exigible, sino que también puede en uso de tales atribuciones proceder a conciliar los conflictos de carácter declarativo presentados ante la justicia ordinaria, propuestos en contra de la sociedad concursada, en los términos de los artículos 53, 29 y 30 de la Ley 1116 de 2006.
Es de anotar también, que el régimen de insolvencia, en lo que tiene que ver con el procedimiento de liquidación judicial, no previó regla alguna que le exija al liquidador solicitar previamente autorización del juez del concurso para poder conciliar obligaciones litigiosas de carácter ordinario. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades y atribuciones del juez del concurso en los términos del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006.”
Esta situación, tiene su arraigo y se corrobora también en las precisiones dadas en el Manual del Liquidador4, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes establecidos en el Manual de Ética, y conducta profesional para los auxiliares de la justicia de la lista administrada por la Superintendencia de Sociedades5.”
Luego entonces, el liquidador puede y está legitimado para poder celebrar acuerdos conciliatorios en defensa de la sociedad que representa, sin perjuicio de las facultades, atribuciones e instrucciones que ejerza el juez el concurso como director del proceso concursal al respecto.
7.2 Conciliación en el en el proceso de liquidación voluntaria.
El liquidador en el proceso de liquidación voluntaria, está facultado para conciliar atendiendo a las limitaciones previstas por los estatutos sociales de conformidad con lo previsto por los artículos 222, 223, 238 del Código de Comercio.
4 1 “1.6. Con competencia para conciliar. Como ya se señaló, el liquidador desde el inicio de su gestión debe identificar el problema que pueda afectar el curso normal del proceso y plantear estrategias para su solución. Ello implica que este auxiliar tenga condiciones de conciliador en la búsqueda de resolver los problemas. “Lo anterior no significa que el régimen de insolvencia haya facultado al liquidador para actuar como conciliador en los términos previstos en las leyes 446 de 1998
y 640 de 2001, es decir, como tercero neutral y calificado que ayuda a las partes a gestionar por si mismas la solución de sus diferencias, proponiendo fórmulas de arreglo. En efecto, en la liquidación judicial el liquidador no es un tercero ajeno al proceso; por el contrario, representa a una de las partes de la relación, esto es al deudor insolvente, y, por ello, debe velar por defender los intereses de su representado de manera negocial y proactiva durante el curso del proceso, en la medida que todo hecho que genere obligaciones o trabas le impone al auxiliar la carga de atenderla o procurar su solución. La función que impone la Ley 1116 al liquidador para procurar la conciliación de las objeciones formuladas al proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en un término de diez (10) días, no comporta la obligación necesaria de acudir a un centro de conciliación, pues no puede perderse de vista que el liquidador como representante del insolvente y tenedor de su información debe procurar la solución de la objeción, buscando el acercamiento con la parte objetante, sin que ello implique, por ejemplo, comprometer la responsabilidad del insolvente cuando no exista certeza o soporte de la obligación. En ocasiones tal gestión sólo se traduce, en términos contables, en una conciliación de cifras o datos que por la marcha normal de los negocios del deudor en su vida activa pudieron generar datos errados o simplemente faltó actualizar información, como suele ocurrir con los fondos de pensiones que no recibieron los reportes de novedad por parte del empresario como patrono conforme se lo exige la ley 100 de 1993. Igual situación puede ocurrir con los créditos del fisco, que requieren datos o información para actualizar el valor real de la deuda. Para realizar la anterior labor, el liquidador cuenta con la Oficina de Conciliación de la Superintendencia de Sociedades. En algunas ocasiones procederá la conciliación como mecanismo alterno de solución de conflictos, en cuyo caso la promoción de la misma por parte del liquidador deberá cumplir con los principios, efectos y formalismos exigidos en las normas, sea que se efectúe ante un centro de conciliación o ante una autoridad administrativa investida de tales facultades. Cuando se trate de obligaciones de carácter laboral, para que la conciliación surta efecto legal debe realizarse ante autoridad laboral, partiendo de los soportes documentales que obren en los archivos de la concursada. En todo caso, el liquidador al vencimiento del término legal para procurar la conciliación de objeciones al proyecto de calificación y graduación y derechos de voto debe reportar al juez del concurso el resultado de dicha gestión, acompañado del documento soporte de cada conciliación o transacción. “Es importante destacar que el espíritu conciliador del auxiliar de justicia contribuye al avance del proceso, dando así aplicación a los principios procesales de celeridad y economía en beneficio de los acreedores como destinatarios de la masa. No obstante, debe tener presente su sujeción a los términos de ley.” Manual del liquidador LJ-M-001 12-11-09, SISTEMA GESTIÓN INTEGRADO.
5 Resolución 100-000082 del 18 de enero de 2016.
8. “(…) En caso afirmativo, ¿la conciliación se debe realizar con el representante legal de la Compañía o con quien fue asignado como liquidador.”
La conciliación en el trámite de liquidación judicial, se deberá realizar con el liquidador designado para tal efecto.
En el trámite de la liquidación voluntaria, se podrá conciliar con el liquidador designado por máximo órgano social, y a falta designación del liquidador, se procederá conforme a lo previsto por el artículo 227 del Código de Comercio, así:
“(…) Artículo 227. Mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad.”
9. “(…) ¿Es necesaria la aprobación del liquidador o de la Superintendencia de Sociedades del acuerdo de conciliación?”
El acuerdo de conciliación judicial al que se llegue por las partes no está supeditado a que sea previamente aprobado por la Superintendencia de Sociedades.
10. “(…) ¿Es viable que el representante legal de una empresa en liquidación judicial o voluntaria autorice entregar el pago por consignación por concepto de liquidación final de prestaciones sociales o debe hacerse expresamente por el liquidador?”
En el proceso de liquidación judicial, uno de los efectos que se presenta, es la separación de los administradores del ente societario, los que no tienen injerencia alguna en cuanto al pago de las obligaciones de la sociedad concursada, lo anterior en los términos del numeral 3 del artículo 50 de la Ley 1116 de 20066
6“(…) 3. La separación de todos los administradores.
Así mismo, el pago de las obligaciones de los acreedores en el proceso de liquidación judicial se hace a través del liquidador designado para tal efecto, respetando para tal efecto la prelación legal de los créditos, conforme al procedimiento previsto por los artículos 45 ss, 58 y 59 y siguientes de la Ley 1116 de 2006.
En el proceso de liquidación voluntaria, el pago de las obligaciones de los creedores se hace a través del liquidador, respetando para tal efecto la prelación legal de los créditos, sin perjuicio de lo previsto por el artículo 227 del Código de Comercio; dado el caso, de que el máximo órgano social no haya designado al liquidador actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad.
11. “(…) ¿Se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades para entregar dineros consignados por concepto de pago final de liquidación de prestaciones sociales o únicamente basta la del liquidador?”
Para el caso de la liquidación judicial, una vez quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el liquidador procederá a enajenar los activos inventariados, con el producto de los bienes, procederá presentar a consideración del juez del concurso el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor, de no aprobarse el citado acuerdo, el juez dictará la providencia de adjudicación, y una vez ejecutoriada dicha providencia, se procederá al cumplimiento de las reglas de adjudicación previstas por el artículo 58 y 59 de la Ley 1116 de 2006. Es decir, cumplido este procedimiento ya no será necesario pedir ninguna autorización adicional al juez del concurso para el pago de las obligaciones en el orden de prelación legal.
En los procesos de liquidación voluntaria, ningún pago que deba realizar el liquidador a los acreedores de la sociedad, debe contar con autorización previa de esta Entidad.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.