DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO, CONCILIACIÓN, NATURALEZA Y NORMATIVA, IMPARCIALIDAD

Concepto 2010049094-001 del 6 de agosto de 2010. Superintendencia Financiera de Colombia

Síntesis: La conciliación, naturaleza y características. Normas previstas para la conciliación del Defensor del Consumidor Financiero- DCF. Imparcialidad de la conciliación ejercida por los DCF. Pago de honorarios y comentarios sobre la conciliación ejercida por el DCF.-

«(…) expone algunos aspectos relacionados con la Defensoría del Consumidor Financiero DCF, en el marco del decreto 2281 del 25 de junio de 2010, reglamentario de la Ley 1328 de 2009 en materia del procedimiento para la resolución de quejas o reclamos que debe seguirse por parte de los DCF, establecido en los artículos 5°, numeral 11 y séptimo del Decreto 2281 mencionado, y específicamente sobre lo siguiente:

“¿Sobre qué conciliará el Defensor? “

“Al darle calidad de conciliador, el Defensor pierde su condición de tal, ya que su origen fue el de darle herramientas al Consumidor Financiero para obtener una visión objetiva de sus derechos con el fin de reclamarlos en un caso dado a la Compañía, o sea un carácter didáctico, y por el otro señalar las falencias administrativas que pudieran estarse presentando con el fin de obtener sus correctivos”.

“El pago de los honorarios por parte de las Compañías da lugar a suspicacias sobre la imparcialidad de la conciliación”.

Sobre el particular, daremos alcance a sus cuestionamientos en los siguientes términos, comenzando por un breve análisis de la institución de la conciliación y el marco normativo establecido en el Decreto 2281 de 2010, reglamentario de la Defensoría del Consumidor Financiero DCF:

1. La conciliación: naturaleza y características.

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos – MASC– autónomo, voluntario, privado y bilateral, que se rige por un sistema legal propio, persiguiendo, entre otros fines, un mayor acceso a la administración de justicia por parte de los ciudadanos a través de una gestión ágil, eficiente y eficaz y la descongestión de los despachos judiciales.

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos autocompositivo, es decir, mediante el cual se procura que las partes involucradas, en uso de su autonomía privada, lleguen por sí mismas a un acuerdo acerca de sus diferencias, en donde la intervención del tercero -imparcial, neutral y calificado-, sólo se limita a la orientación del trámite mas no a la resolución unilateral del mismo. [Cartilla del Ministerio del Interior y de Justicia – Guía institucional de conciliación en civil / Programa de formación]

El artículo 64 de la Ley 446 de 1998 define la conciliación así: “Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.”  {Subrayado fuera de texto}

Así también la Jurisprudencia de la Corte Constitucional reitera que la conciliación es un mecanismo que permite que la autonomía de la voluntad impere en la resolución de un conflicto; los protagonistas del proceso son las partes, a quienes se faculta para dirimir de forma concertada sus diferencias. Veamos apartes de la Sentencia C-893  de 2001:

 “… por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia”

 “La intervención incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula.”

En el mismo sentido, la sentencia C – 114 de 1999 señaló respecto de la conciliación, que se trata de un  mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador.

Ahora, el factor sui generis de la figura de la conciliación está dado por los efectos del acuerdo y del acta de conciliación, pues es lo que hace que su desarrollo tenga base en el artículo 116 de la Constitución Política, al considerarse que el conciliador administra justicia en forma temporal; pero debe entenderse que el conciliador solo se reviste puntualmente del carácter propio de un juez en el momento de la suscripción del acta por cuanto se equipara a una sentencia pronunciada por un Juez de la República dados –precisamente- sus efectos:

1. El acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y significa que la materia conciliada no podrá ventilarse en ningún proceso judicial subsiguiente, es decir, es obligatoria tanto para las partes como para el Estado.

1. El acta presta mérito ejecutivo, es decir, permite exigir el cumplimiento forzoso y coactivo de las obligaciones surgidas de la conciliación, en forma inmediata, por la vía del proceso ejecutivo; por eso las obligaciones allí concertadas deben ser claras, expresas y exigibles.

2. Normas previstas para la conciliación del DCF:

En la Ley 1328 de 2009, el artículo 13 establece en lo pertinente:

 Artículo 13. Funciones de la Defensoría del Consumidor Financiero. Las entidades vigiladas que defina el Gobierno Nacional, deberán contar con un Defensor del Consumidor Financiero. La Defensoría del Consumidor será una institución orientada a la protección especial de los consumidores financieros, y como tal, deberá ejercer con autonomía e independencia las siguientes funciones:

(…)

1. c) Actuar como conciliador entre los consumidores financieros y la respectiva entidad vigilada en los términos indicados en la Ley 640 de 2001, su reglamentación, o en las normas que la modifiquen o sustituyan. Para el efecto, el consumidor financiero y la entidad vigilada podrán poner el asunto en conocimiento del respectivo Defensor, indicando de manera explícita su deseo de que el caso sea atendido en desarrollo de la función de conciliación. Para el ejercicio de esta función, el Defensor deberá estar certificado como conciliador de conformidad con las normas vigentes. (Subrayado fuera de texto)

El documento en el cual conste la conciliación realizada entre la entidad vigilada y el consumidor financiero deberá estar suscrito por ellos y el Defensor del Consumidor Financiero en señal de que se realizó en su presencia, prestará mérito ejecutivo y tendrá efectos de cosa juzgada, sin que requiera depositarlo en Centro de Conciliación. El incumplimiento del mismo dará la facultad a la parte cumplida de hacerlo exigible por las vías legales respectivas.

Por su parte, en el Decreto 2281 de 2010, reglamentario de la institución de la DCF, indica:

“Artículo 5. Procedimiento para la Resolución de quejas o reclamos por parte de los DCF, numeral 11. En cualquier etapa del trámite, podrá solicitarse la actuación del Defensor del Consumidor Financiero como conciliador, en los términos establecidos en el literal c) del artículo 13 de la Ley 1328 de 2009. En tal caso, se suspenderá el trámite de conocimiento ordinario del Defensor del Consumidor Financiero y se citará a audiencia de conciliación, de conformidad con lo previsto en la Ley 640 de 2001. [Subrayado nuestro]

“La decisión así adoptada prestará mérito ejecutivo y tendrá efectos de cosa juzgada, sin que se requiera depositar el acta correspondiente en el centro de conciliación. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento del numeral 7 del artículo 8° de la Ley 640 de 2001, para efectos de publicidad”

“Artículo 7°. Alcance de las decisiones del Defensor del Consumidor Financiero. En desarrollo de sus funciones el Defensor del Consumidor Financiero no podrá determinar perjuicios, sanciones o indemnizaciones, salvo que estén determinadas por la Ley”

3. Imparcialidad de la conciliación ejercida por los DCF – Pago de honorarios.

Con respecto a su comentario en el sentido que  “El pago de honorarios por parte de las Compañías da lugar a suspicacias sobre la imparcialidad de la conciliación”, es del caso tener presente que la Ley 1328 de 2009 estableció en el último inciso del artículo 17 la obligación para las entidades vigiladas, de disponer los recursos financieros para garantizar que el Defensor del Consumidor Financiero cuente con los recursos físicos, técnicos y tecnológicos y los demás que considere necesarios, para el adecuado desempeño de sus funciones asignadas”; y de esa previsión debe partirse para analizar el tema.

Ahora, si bien es claro que el funcionamiento de la institución de la DCF en Colombia parte de la disposición de recursos de las entidades vigiladas, corresponde traer al escenario varios aspectos igualmente importantes que garantizan y fortalecen la ya consabida independencia de los anteriores Defensores del Cliente, ahora Defensores del Consumidor Financiero, tales como la posesión ante la SFC (con la correspondiente evaluación por parte del Comité de Posesiones, dentro del proceso de autorizaciones de la SFC, certificado en Calidad), el Registro de DCF, los informes anuales de gestión, las causales específicas de terminación de funciones, las inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio del cargo, la posibilidad de que los consumidores financieros se quejen directamente ante el supervisor, la propia vigilancia de la SFC y en general la aplicabilidad del EOSF en aspectos como el mismo régimen sancionatorio establecido por la Ley 1328 de 2009.

Lo anterior aunado a la exigencia de requisitos específicos para ejercer el cargo y la obligación de abstenerse de actuar cuando se presenten conflictos de interés en relación con una controversia o consumidor financiero (artículo 17 de la Ley 1328 de 2009) garantizan la idoneidad no solo profesional sino ética y moral del DCF, lo cual sin duda hará que su conducta se refleje en el ejercicio de todas las funciones a él asignadas, incluida por supuesto la de conciliación, para la cual una garantía adicional la constituye precisamente la obligación de ser certificado como tal, lo que implica haber tomado el curso de formación exigido.

Para terminar, recuérdese que en el ejercicio de todas sus funciones el DCF no ejerce una protección del consumidor financiero a ultranza; por tanto es necesario situar la figura más allá de la propia denominación formal, analizando y decidiendo cada caso con base en las normas, los reglamentos y una evaluación objetiva del mismo.

4. Algunos comentarios sobre la conciliación ejercida por el DCF.-

Expuesto lo anterior y para dar alcance a su pregunta “Sobre qué conciliará el Defensor”, como es de conocimiento, en relación con las materias o temas que los Defensores del Consumidor Financiero pueden conocer en desarrollo de las funciones legalmente encomendadas, la Ley 1328 de 2009 parte de la consagración de un principio tácito de competencia general respecto de las situaciones o quejas «(…) relativas a un posible incumplimiento de la entidad vigilada de las normas legales, contractuales o procedimientos internos que rigen la ejecución de los servicios o productos que ofrecen o prestan, o respecto de la calidad de los mismos» (artículo 13, literal b). Ahora, en el artículo inmediatamente siguiente, la Reforma Financiera regula de manera expresa los asuntos o materias exceptuadas de tal conocimiento; lo hace por la vía de la consagración de nueve reglas que a juicio de esta Dirección, operan respecto de las funciones de resolver quejas y para el ejercicio de la conciliación.

De manera resumida, dichas excepciones corresponden a los siguientes asuntos:

• Asuntos distintos al giro ordinario de las operaciones de las entidades vigiladas.
• Asuntos laborales entre las entidades vigiladas, sus empleados y sus contratistas.
• Asuntos entre las entidades  vigiladas y sus accionistas.
• Asuntos sobre el reconocimiento de prestaciones, de pensiones (Sin embargo, cuando se trate de aspectos relacionados con calidad del servicio y los trámites que se realicen para ese reconocimiento,  sí pueden ser conocidos por el Defensor).
• Asuntos en trámite o resueltos judicialmente, es decir por los jueces de la República; o en trámite o resueltos arbitralmente, es decir a través de Tribunal de Arbitramento.
• Asuntos sobre la decisión de prestación o no de un servicio o producto por parte de una entidad vigilada (en efecto, la decisión de realizar un contrato es autónoma e independiente dentro del marco legal aplicable, tanto para los consumidores financieros como para las entidades vigiladas, como desarrollo del principio de libertad de elección de contraparte).
• Asuntos sucedidos con anterioridad mayor a tres (3) años
• Asuntos sobre los que ya haya decidido el Defensor (cuando se trate de los mismos hechos y las mismas partes)
• Asuntos que superen los cien (100) salarios mínimos mensuales

Ahora, estas exclusiones deben entenderse e interpretarse conjuntamente con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2281 del 25 de junio de 2010, según el cual «En desarrollo de sus funciones, el Defensor del Consumidor Financiero no podrá determinar perjuicios, sanciones o indemnizaciones, salvo que estén determinadas por la ley».

Sin embargo, en cuanto a esta aclaración del Decreto 2281 de 2010, es del caso poner de presente que el papel del conciliador, se trate o no de DCF y como se anotó al inicio, es eminentemente propositivo, de facilitador pues es naturalmente distinto a las partes en conflicto pero conocedor de la situación controvertida, dotado de calidades para proponer formulas de acuerdo, para dirigir y orientar a las partes con el fin de restablecer su relación, y de ser posible llegar a un acuerdo que se instrumente en un Acta de Conciliación; de manera pues que quienes llegan a un acuerdo son las partes y en este evento, serían éstas las que pactarían lo relativo a los que se consideren eventuales perjuicios, sanciones o indemnizaciones, pero no sería el DCF actuando como conciliador quien los determine. Cosa distinta es que ya plasmado el acuerdo en el acta de conciliación, éste tenga los efectos de cosa juzgada y preste mérito ejecutivo.

Para las demás funciones, habría que analizar en cada caso si la propia ley ha determinado perjuicios, sanciones o indemnizaciones, como es el caso por ejemplo de las normas sobre intereses.

Finalmente, es del caso tener presente que esta es la interpretación  que a juicio de esta Dirección debe dársele al punto expuesto por Usted en el marco de la normativa vigente, por tanto es posible que tal posición deba revisarse si se expide una norma que establezca una previsión o procedimiento específico eventualmente diferente.

(…).»