OFICIO 220-013429 DEL 29 DE ENERO DE 2020

ASUNTO: PREFERENCIA Y PRIVILEGIO DE LOS PROMETIENTES COMPRADORES DE VIVIENDA EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta en torno al tratamiento de los contratos de fiducia inmobiliaria, y a los créditos hipotecarios (constructor) cuando el fideicomitente (constructor) entra en proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006, inquietudes que se resolverán desde punto de vista general y abstracto.

Antes de resolver lo consultado debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Bajo esa premisa jurídica esta oficina se permite resolver las inquietudes, en el orden propuesto, así:

1 “(…) Seria procedente que el Banco que otorgó el crédito constructor, iniciaré proceso ejecutivo con medidas cautelares de embrago y secuestro de

los inmuebles que están en el patrimonio autónomo de la fiducia, atendiendo a que el patrimonio autónomo solo tiene la finalidad de administrar y seguir las ordenes que el fideicomitente constructor le ordene? De acuerdo a la respuesta dada por favor indicar el sustento normativo respectivo.

Empecemos por decir que además de las sociedades, las sucursales de sociedades extrajeras, las personas naturales comerciantes y los patrimonios autónomos pueden ser admitidos al trámite de un proceso de reorganización, en los términos de los artículos 2°, 6° y 12 de la Ley 1116 de 2006.

Partimos del supuesto que la sociedad constructora se encuentra en trámite de reorganización no así el patrimonio autónomo en el cual se encuentra el bien inmueble. Teniendo claro lo anterior, las normas generales indican que a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no puede admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor concursado y los que se hayan iniciado con anterioridad a la fecha de admisión del citado proceso, serán objeto de incorporación en razón del principio de la “Universalidad”, en los términos de los artículos numeral 1° del artículo 4°, 20 y 70 de la ley ejusdem. De lo anterior se infiere que, si existe un proceso ejecutivo iniciado por un acreedor bancario en contra de un deudor concursado, tal proceso ejecutivo debe ser incorporado al trámite de reorganización de que se trate en los términos de las disposiciones referidas.

En el caso en que el patrimonio autónomo sea garante de la obligación con el acreedor bancario el trámite ejecutivo en contra de este continúa en los términos del artículo 70 de la Ley 1116 de 2006.

Sin embargo, frente a los afectos que tal ejecución pueda tener frente al trámite de reorganización, su admisión continuación o incorporación al mismo, deberán ser definidos por el juez el concurso en atención a las circunstancias particularidades propias de las garantías según los supuestos facticos y jurídicos acordados en cada caso, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006, y artículo 50 de la Ley 1676 de 2013.

2 “(…) Teniendo en cuenta la ley de insolvencia (Ley 1116 de 2006) y que algunos proyectos son modalidad de vivienda de interés social –vis, ¿Cuál derecho prevalece para la Fiduciaria, el derecho del crédito del Banco Constructor que ostenta la hipoteca o el derecho del promitente comprador VIS? O no VIS?.

Para contestar esta pregunta cubriré aspectos tales como: preferencia para el pago de las obligaciones, privilegio en el pago de las mismas y su aplicación en el caso de prometientes compradores de vivienda.

Las causas de “preferencia para el pago de las obligaciones” las determina la ley, a 12 tono con lo previsto por los artículos 50 de la Ley 1676 de 2006, artículo 71 , numeral 5°3 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 y convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Así mismo el artículo, 2493 del Código Civil, dispuso:

“(…) Art. 2493. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.”

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera.” (Negrilla fuera de texto).

En desarrollo de tal postulado, la ley también ofrece un alcance adicional al determinar con claridad cuáles de los créditos ostentan esa prerrogativa del “privilegio” en aras de establecer cuál es el orden de prelación con el cual se debe proceder al pago de las obligaciones, al determinar el artículo 2494 del Código Civil lo siguiente:

“(…) 2494.Gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase.”

Determinado el orden de prelación legal de créditos conforme a lo expuesto anteriormente, a los créditos de segunda clase pertenece los acreedores prendarios sobre la prenda, como a la tercera clase créditos comprende los hipotecarios, en los términos de los artículos 2497 y 2499 del Código Civil.

Respecto al concepto de las garantías prendarias tanto civiles como comerciales con tenencia o sin tenencia entre otras, hoy su denominación genérica cambio al ser consideradas hoy como “garantías mobiliarias”, al tenor de lo dispuesto por el artículo 3° de la Ley 1676 de 2013.

En relación con las garantías en un proceso de reorganización hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 frente al cual es posible solicitar que el acreedor dentro del proceso solicite: (i) sea calificado como acreedor garantizado caso en el cual tendrá derecho al pago preferente; y (ii) la continuación del proceso ejecutivo sino se trata de un bien esencial para el desarrollo de la operación.

Prelación legal de los promitentes compradores de vivienda- Sin importar si son o no vivienda de interés social.

El artículo 125 de la Ley 388 de 1997, prescribe:

“(…) Artículo 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital

Parágrafo 1o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2,3, 4,5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.

Parágrafo 2o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.

Parágrafo 3o. Los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De esta forma queda claro que los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores y siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento, serán considerados como créditos de segunda clase, sin atender a si está en presencia o no de proyectos inmobiliarios de Vivienda de Interés social (VIS)5, pues la norma no hace distinción alguna.

Cualquiera otra circunstancia que devenga de los contratos en mención frente al desconocimiento de esta prerrogativa debe ser definida por el juez ordinario.

Prelación Legal del crédito constructor en trámite de reorganización.

Frente a las hipotecas de mayor extensión que se constituyen para garantizar los créditos otorgados por el banco en relación con los créditos de vivienda, tales acreencias serán tenidas como créditos de tercera clase en los términos del artículo 2499 del Código Civil.

3 “(…) Cuál es la situación de compradores que pagaron su inmueble por medio de un canje a partir del suministro de bienes y servicios a la sociedad constructora y no a través de dinero consignado a las cuentas de la fiduciaria?”

Esta Oficina se permite citar los artículos relacionados con la compraventa y específicamente con la permuta al ser lo que se consulta así:

El artículo 1849 del Código Civil prescribe lo siguiente:

“(…) ARTICULO 1849. CONCEPTO DE COMPRAVENTA. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.”

Por su parte, los artículos 1955 y 1850 del mismo estatuto, establecen:
“(…) Artículo 1955. CONCEPTO. La permutación o cambio es un contrato en el que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. (…)”

“(…) ARTICULO 1850. VENTA Y PERMUTA. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”

De tal manera que cuando los bienes dados en parte del pago del precio valen menos que el dinero entregado como parte del precio, se debe entender que es compraventa y no permuta, frente al cual los promitentes compradores son destinatarios de la preferencia y privilegio de pago prevista por el parágrafo 3° del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con lo previsto por el artículo 19586 del Código Civil.

Al contrario, al ser mayor el valor de los bienes entregados en parte de pago que el dinero, ha de entenderse que el contrato es de permuta, y por lo cual dicho acreedor estaría dentro de la prerrogativa de solicitar la ejecución por una obligación de hacer, tanto de la suscripción de la escritura pública como del registro en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente, en el orden de la prelación legal.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.