SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-148795 DEL 13 DE JUNIO DE 2022

ASUNTO: COMPETENCIA JURISDICCIONAL – PROCESO DE REORGANIZACIÓN.

Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, con el cual formula una consulta en torno a si la Superintendencia de Sociedades tiene competencia jurisdiccional para conocer acciones de nulidad contractual en sede del proceso de reorganización contenido en la Ley 1116 de 2006.
La consulta fue formulada en los siguientes términos:
“La presente consulta se refiere a las competencias de su Entidad de cara a los procesos de reorganización, tópico respecto del cual, expongo al Despacho, los siguientes interrogantes:
“1.- ¿La Superintendencia de Sociedades, en su calidad de Juez del Concurso al interior de procesos de reorganización, ostenta competencia para conocer y resolver acciones de nulidad de contratos que se inicien por parte y en contra de sociedades sometidas a dicho proceso?
“2.- En caso de que la anterior pregunta sea respondida de manera afirmativa, ¿la competencia de la Superintendencia de Sociedades aplica para resolver sobre la eventual nulidad de contratos relativos a obligaciones asumidas de manera previa a la admisión de una sociedad al proceso de reorganización?”
Se procede a absolver la consulta formulada en los términos de los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la advertencia de que las opiniones que se presentan no están  dirigidas a resolver situaciones particulares o para determinar consecuencias de las mismas. En este sentido, los pronunciamientos que se expresan tienen alcance general y abstracto, razón por la cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la  doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a ésta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones de orden legal:
Revisado el objeto de las preguntas formuladas se advierte con toda claridad que se concentran en el marco de competencias de la Superintendencia de Sociedades como Juez del concurso en los procesos de Reorganización, en los términos de la Ley 1116 de 2006 y sus modificaciones.
En este contexto, resulta necesario revisar algunas de las disposiciones legales que regulan las competencias de la Superintendencia de Sociedades como Juez concursal:
Ley 1116 de 2006:
“ARTÍCULO 5o. FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL JUEZ DEL CONCURSO.
Para los efectos de la presente ley, el juez del concurso, según lo establecido en el artículo siguiente de esta ley, tendrá las siguientes facultades y atribuciones, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones:
1. Solicitar u obtener, en la forma que estime conveniente, la información que requiera para la adecuada orientación del proceso de insolvencia.
2. Ordenar las medidas pertinentes a proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocatoria de los actos y/o contratos efectuados en perjuicio de los acreedores, con excepción de:
a) Aquellas transacciones sobre valores u otros derechos de naturaleza negociable que hayan recibido una orden de transferencia aceptada por el sistema de compensación y liquidación de que tratan los artículos 2o, 10 y 11 de la Ley 964
de 2005;
b) Los actos y contratos que tengan como objeto o por efecto la emisión de valores u otros derechos de naturaleza negociable en el mercado público de valores de Colombia.
3. Objetar los nombramientos o contratos hechos por el liquidador, cuando afecten el patrimonio del deudor o los intereses de los acreedores.
4. Decretar la inhabilidad hasta por diez (10) años para ejercer el comercio en los términos previstos en la presente ley. Los administradores objeto de la inhabilidad podrán solicitar al juez del régimen de insolvencia la disminución del tiempo de inhabilidad, cuando el deudor haya pagado la totalidad del pasivo externo calificado y graduado.
5. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.
6. Actuar como conciliador en el curso del proceso.
7. Con base en la información presentada por el deudor en la solicitud, reconocer y graduar las acreencias objeto del proceso de insolvencia, de conformidad con lo establecido sobre prelación de créditos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen, y resolver las objeciones presentadas, cuando haya lugar a ello.
8. Decretar la sustitución, de oficio o a petición de parte, de los auxiliares de la justicia, durante todo el proceso de  insolvencia, con ocasión del incumplimiento de las funciones previstas en la ley o de las órdenes del juez del concurso,
mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo.
9. Ordenar la remoción de los administradores y del revisor fiscal, según sea el caso, por incumplimiento de las órdenes del juez del concurso o de los deberes previstos en la ley o en los estatutos, de oficio o a petición de acreedor, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo.
10. Reconocer, de oficio o a petición de parte, los presupuestos de ineficacia previstos en esta ley.
11. En general, tendrá atribuciones suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan las finalidades del mismo.
(…)
ARTÍCULO 16. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias.
Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso.

De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las  garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia.
(…)
ARTÍCULO 17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR.
A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.
La celebración de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga por objeto o como efecto la emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, deberán obtener autorización de la autoridad competente.
La emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, a través de patrimonios autónomos o de cualquier otra manera, deberán obtener adicionalmente la autorización de la autoridad competente.
Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores.

PARÁGRAFO 1o. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8o de esta ley y no suspende el proceso de reorganización.
PARÁGRAFO 2o. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior.
PARÁGRAFO 3o. Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y
proveedores.
PARÁGRAFO 4o. En especial el juez del concurso podrá autorizar el pago anticipado de las pequeñas acreencias, es decir aquellas que, en conjunto, no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor.
(…)
ARTÍCULO 20. NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIÓN Y PROCESOS DE EJECUCIÓN EN CURSO. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.
El Juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno.
El promotor o el deudor quedan legalmente facultados para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso al juez competente, para lo cual bastará aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura. El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta.
(…)
ARTÍCULO 25. CRÉDITOS. Los créditos a cargo del deudor deben ser relacionados precisando quiénes son los acreedores titulares y su lugar de notificación, discriminando cuál es la cuantía del capital y cuáles son las tasas de interés, expresadas en términos efectivos anuales, correspondientes a todas las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso.
Los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago.
Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones objeto del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previstos en el mismo para los de su misma clase y prelación legal. En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo.
(…)
“ARTÍCULO 35. AUDIENCIA DE CONFIRMACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que el promotor radique el acuerdo de reorganización aprobado por los acreedores, el juez del concurso convocará a una audiencia de confirmación del acuerdo, la cual deberá ser realizada dentro de los cinco (5) días siguientes, para que los acreedores tengan la oportunidad de presentar sus observaciones tendientes a que el Juez, verifique su legalidad.
Si el juez niega la confirmación, expresará las razones que tuvo para ello, y suspenderá la audiencia, por una sola vez y por un término máximo durante ocho (8) días, para que el acuerdo sea corregido y aprobado por los acreedores, de conformidad con lo ordenado, so pena del inicio del término para celebrar acuerdo de adjudicación.
Presentado debidamente dentro del plazo mencionado en el inciso anterior, el Juez, determinará dentro de los ocho (8) días siguientes, si lo confirma o no. Al vencimiento de tal término, será reanudada la audiencia de confirmación, en la cual se emitirá el fallo, que no será susceptible de recurso alguno. No presentado o no confirmado el acuerdo de reorganización, el juez ordenará la celebración del acuerdo de adjudicación, mediante providencia en la cual fijará la fecha de extinción de la
persona jurídica, la cual deberá enviarse de oficio para su inscripción en el registro mercantil.
(…)
“ARTÍCULO 74. ACCIÓN REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN. Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y  cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no  aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte.
(…)
ARTÍCULO 76. PRESUPUESTOS DE INEFICACIA. El Juez del concurso, según el caso, de oficio o a solicitud de parte, podrán (sic reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sanción de ineficacia en los casos señalados en la presente ley.” (Subrayado fuera del texto)
Como se puede apreciar de las disposiciones transcritas no existe, en las competencias de la Superintendencia de Sociedades, como Juez del proceso de reorganización, la posibilidad de conocer de acciones de nulidad contractual respecto de los actos o contratos celebrados por el deudor con anterioridad o con posterioridad a la admisión al proceso concursal.
Estos actos y contratos, de acuerdo con su naturaleza, tienen un juez natural en la justicia ordinaria, quien mantiene la competencia para conocer de los aspectos litigiosos en curso durante el proceso de reorganización y cuyas providencias podrán hacerse efectivas en el proceso de reorganización una vez tengan el carácter de cosa juzgada frente a las
cuestiones debatidas.
Sin perjuicio de lo anterior, sí existen controles que facultan al juez concursal para preservar el orden público en la reorganización, proteger el patrimonio del deudor y prevenir el fraude a los acreedores.
Son estos, verdaderos controles que constituyen remedios a las infracciones o conflictos en que pueden incurrir los actores vinculados al proceso de Reorganización, razón por la cual, la Ley de Insolvencia faculta al Juez de la reorganización con  poderosas herramientas jurídicas para:
1. Ordenar las medidas pertinentes para proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocatoria de los actos y/o contratos efectuados en perjuicio de los acreedores.
2. Reconocer y graduar las acreencias objeto del proceso de insolvencia y resolver las objeciones presentadas, cuando haya lugar a ello.
3. Reconocer, de oficio o a petición de parte, los presupuestos de ineficacia concursal previstos en la Ley de Insolvencia.
4. Reconocer presupuestos de ineficacia de las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización.
5. La obligación de remitir los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, al Juez de la reorganización para considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación.
6. Pronunciarse sobre la legalidad del acuerdo de reorganización y decidir sobre la confirmación judicial del acuerdo del mismo, o negarla si fuere el caso.

7. Pronunciarse sobre las demandas de revocatoria o simulación3 de actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos, tales como:
a. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en
detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
b. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
c. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
Es así como el reconocimiento de presupuestos de ineficacia, el control de legalidad sobre las objeciones presentadas, el control de legalidad del acuerdo y la acción revocatoria y de simulación en los términos establecidos en la Ley, constituyen facultades legales a disposición del Juez del proceso de reorganización.
En tales condiciones, se procede a resolver las cuestiones presentadas con base en los elementos de juicio precedentes:
“1. ¿La Superintendencia de Sociedades, en su calidad de Juez del Concurso al interior de procesos de reorganización, ostenta competencia para conocer y resolver acciones de nulidad de contratos que se inicien por parte y en contra de sociedades sometidas a dicho proceso?”
La competencia para conocer de las acciones de nulidad en contra de actos y contratos celebrados por las entidades admitidas a un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, corresponde al juez ordinario de acuerdo con la naturaleza de tales actos o contratos.
La Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las disposiciones indicadas, en el marco del proceso de reorganización previsto en el Régimen de Insolvencia Empresarial, carece de la facultad expresa de declarar la nulidad de contratos celebrados con anterioridad o con posterioridad a la admisión al proceso de reorganización.
Sin perjuicio de lo anterior, por razones de orden público concursal, el Juez de la reorganización fue investido de facultades legales para ejercer control de legalidad de actos y contratos celebrados en perjuicio de los acreedores o en abierta infracción a las normas de procedimiento, mediante el reconocimiento de presupuestos de ineficacia, la decisión de objeciones y observaciones, el pronunciamiento sobre la legalidad del acuerdo de reorganización y el pronunciamiento sobre acciones de revocatoria o declaración de simulación de actos y contratos celebrados en perjuicio de los acreedores o en afectación de la prelación de pagos.
“2. En caso de que la anterior pregunta sea respondida de manera afirmativa, ¿la competencia de la Superintendencia de Sociedades aplica para resolver sobre la eventual nulidad de contratos relativos a obligaciones asumidas de manera previa a la admisión de una sociedad al proceso de reorganización?”
Como quiera que la anterior pregunta fue respondida de manera negativa, no es necesario realizar un pronunciamiento adicional.
De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos señalados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro, entre otros.

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