Superintendencia de Sociedades Concepto 220-021145 DEL 13 DE FEBRERO DE 2018
REF.: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.
Me refiero al escrito radicado en esta Entidad bajo el número 2018-01-023253, a través del como gerente encargado de esa sociedad consulta a esta Superintendencia, si la misma “ es una sociedad de servicios públicos de carácter oficial, mixta o privada”’ teniendo en cuenta la descripción que efectúa y los cambios que se han surtido en la composición de su capital social.
Al respecto se debe advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas, estos solo expresan una opinión general sobre las materias de su competencia que no tienen carácter vinculante, pues sus respuestas en esta instancia no se dirigen a resolver situaciones particulares y concretas ni a brindar asesoría, menos tratándose de asuntos relacionados con empresas sujetas a la supervisión de otras superintendencias, como es el caso de esa sociedad.
Bajo esa consideración es pertinente informar que la aludida solicitud ha sido trasladada en la fecha a la Superintendencia de Servicios Públicos, a donde se podrá dirigir con el fin de resolver su inquietud.
En todo caso, a título ilustrativo es pertinente observar que de acuerdo con el artículo 461 del Código de Comercio, son de economía mixta las sociedades que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Igualmente, de conformidad con lo establecido por el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. 2/3 OFICIO 2018-01-049836 EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE MONIQUIRA S.A E.S.P.
A ese propósito es procedente transcribir apartes de la doctrina emanada de esta Entidad, expuesta entre otros en el oficio 220-093087 del 18 de Octubre de 2012:
(…)
“…. el porcentaje de participación de los dineros públicos en el capital de la sociedad determina el régimen jurídico que le es aplicable tal como lo prevé el parágrafo 1o del artículo 38 de la Ley 489 Cit., que a la letra dice:
“Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Negrilla nuestra), preceptiva que también se encuentra prevista en el Estatuto Mercantil en el artículo 464, condición que habrá de establecerse previamente, de suerte que si el monto de capital público se ajusta al anteriormente mencionado, corresponderá a la Entidad Territorial …”
(…)
Ahora bien, desde la perspectiva del ordenamiento mercantil que, entre otros asuntos, regula la constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales, entre estas las denominadas sociedades de economía mixta definida en el artículo 461 del Código de Comercio como “… sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado….. se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario” , previsión que en términos similares precisa el artículo 97 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, entre otras disposiciones, aplicables a las entidades territoriales en cuanto fueren compatibles, cuando dispone que las sociedades de economía mixta son “ … organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales, y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado…” .
Sobre el particular vale la pena traer a colación apartes de la jurisprudencia expedida por la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 1975, M. P. Dr. Luis Sarmiento Buitrago, que referida a la constitución de una sociedad de economía mixta expresó: “Legalmente las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas de derecho privado, son sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que en la Constitución y la ley establezcan.
Pueden constituirse bajo cualquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio. (… .) Dos actos jurídicos requiere la constitución de una sociedad de economía mixta: la ley que la crea o autoriza y el contrato de sociedad (….). No basta la creación legal o la autorización que se haga para que la sociedad quede constituida; es preciso el posterior acuerdo con los particulares y la solemnización del contrato, en los términos del Código de Comercio, para dar nacimiento a la nueva persona jurídica distinta de los socios individuamente considerados. De la normativa como de la jurisprudencia expuestas fácilmente se colige que las sociedades de economía mixta, si bien deben ser creadas o
autorizadas por la ley, ordenanza o acuerdo, según sea el caso (Art. 462 del C. de Co.), no es menos cierto que también se encuentran sujetas a las estipulaciones del contrato social, por tanto a las disposiciones generales y especiales que contempla el Código de Comercio conforme al tipo societario adoptado, por lo que en materia de disolución y liquidación se estará a lo dispuesto en el artículo 220 y siguientes del mencionado ordenamiento.”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes señalar que en la página web de este Organismo puede consultar, entre otros documentos, la normatividad, los conceptos que la misma emite, así como la Circular Básica Jurídica.