OFICIO 220-097903 DEL 27 DE JULIO DE 2015
ASUNTO: CLÁUSULA ABUSIVA EN UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACIÓN
Aviso recibo de su escrito, vía correo electrónico radicado en esta Entidad con el número 2015 – 01 – 276146, mediante el cual formula a una consulta sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos:
1. ¿Qué se entiende por cláusula abusiva o cuándo es una cláusula abusiva en perjuicio de los acreedores dentro de un acuerdo extrajudicial de reorganización, según lo estipulado en el artículo 25 del Decreto 1730 de 2009?
2. ¿Qué cláusula abusiva en particular ha encontrado la Superintendencia de Sociedades en procesos de validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización, o cuáles considera como tales en su doctrina?
Al respecto, me es del caso advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del C.C.A., esta Superintendencia absuelve las consultas de carácter general a que haya lugar sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, mas no se pronuncia sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, ni asesora sobre hechos particulares.
Bajo esa premisa, a título meramente informativo es procedente efectuar las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y demás normas concordantes:
i) El artículo 25 del Decreto Reglamentario No. 1730 de 2009 que trata de los requisitos del acuerdo, preceptúa que las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en la medida en que deben incluir todos los créditos ciertos que estén a cargo del deudor a la fecha de su celebración, así como todos los créditos litigiosos y contingentes. Deberá respetar, para efectos de pago, la prelación, privilegios y preferencias establecidas en la ley, otorgando los mismos derechos a los acreedores de una misma clase y, en fin, cumplir los demás requisitos señalados en el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo no podrá incluir cláusulas contrarias a la ley o que resulten abusivas para los acreedores o para el deudor.
ii) Del precepto invocado se desprenden los siguientes aspectos: a) que las estipulaciones del acuerdo deben tener carácter general; b) que debe respetar la prelación de créditos establecida en la ley; c) que se ha de dar el mismo tratamiento a los acreedores de una misma clase; d) cumplir con los requisitos
señalados en el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006; y e) que el acuerdo no incluya cláusulas abusivas para las partes o contrarias a la ley.
iii) Como se puede apreciar, dentro de los derechos a favor de los acreedores o deudores se encuentra el de ser protegidos de las cláusulas abusivas en un acuerdo extrajudicial de reorganización, entendidas como aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio de unos u otros, y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el acreedor puede ejercer sus derechos o que otorgan mayores ventajas a un acreedor frente a otro.
iv) Para los fines a que haya lugar basta remitirse al Decreto Reglamentario 1730 ya citado, que de manera expresa prohíbe la incorporación de cláusulas abusivas en al acuerdo, tales como: 1) aquellas que limiten la responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados de la compañía; 2) que restrinjan la responsabilidad civil y penal del deudor; 3) que impliquen renuncia de los derechos de los acreedores que por ley les corresponda; y 4) que inviertan la carga de la prueba en perjuicio de algún acreedor, en cuyo caso el juez no autorizara la validación del acuerdo sometido a su consideración.