OFICIO 220-179405 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2019
REF.: LA CESION DE LA OPCION DE COMPRA DE UN ACTIVO EN LEASING A FAVOR DE UN TERCERO DENTRO DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DEBE CUMPLIRSE CONFORME AL RIGOR DE LOS MANDATOS DE CADA PROCESO CONCURSAL QUE SE TRAMITE.
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa al siguiente contexto:
“(…) Teniendo en cuenta que las sociedades concursadas deben presentar la información financiera bajo las Normas Internacionales de información Financiera (NIFF), en el evento que un deudor reporte activos en leasing y exista un tercero la opción de compra, es posible que se pueda realizar?. Bajo que figura jurídica? Esto afectaría a los demás acreedores dentro del proceso de insolvencia?”
Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolverla inquietud en el siguiente contexto:
Para abordar la respuesta a la inquietud planteada en la consulta se hará desde el escenario de los dos procesos concursales tanto del proceso de reorganización como desde el proceso de liquidación judicial.
En el proceso de reorganización.
Por virtud del principio de “Universalidad” característico de los procesos de reorganización, la totalidad de los bienes del deudor como todos sus acreedores
quedan vinculados al proceso de insolvencia, en virtud de lo previsto por el numeral 11 del artículo 4° de la Ley 1116 de 2006.
Es así que desde la fecha de presentación de la solicitud del proceso de reorganización surge la prohibición para los administradores de realizar actos procesales como sustanciales en el ejercicio de la administración de la sociedad concursada, conforme a lo previsto por el artículo 17 del régimen de insolvencia, así:
“(…) Artículo 17. Efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.” (Subraya fuera de texto).
Bajo la óptica jurídica mencionada, como se denota claramente la capacidad jurídica de los administradores de la sociedad que tramita un proceso de reorganización desde la presentación de la solicitud del citado proceso, se encuentra restringida para todos aquellos actos que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor.
De igual forma debe indicarse también que tal restricción a la capacidad de gestión de los administradores en los términos anteriores no se encuentra restringida si las operaciones a desarrollar corresponden al giro ordinario de los negocios del deudor. De tal manera que al incurrir en la prohibición mencionada por parte de los administradores de la sociedad concursada se verán abocados a las sanciones allí prescritas, salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso para que los administradores de la sociedad concursada puedan efectuar el acto o la operación no comprendida dentro de su giro ordinario.
1 (…)Artículo 4o. Principios del régimen de insolvencia. El régimen de insolvencia está orientado por los siguientes principios: 1. Universalidad: La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación.”
En efecto si la sociedad concursada que tramita un proceso de reorganización tiene dentro de sus activos un “activo en leasing” respecto del cual se pueda hacer uso de la prerrogativa de la “opción de compra” o de “ceder esa posibilidad a un tercero” interesado en ese activo, se tendrá que contar por parte de los administradores de la sociedad concursada con la autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso, para que se pueda efectuar el acto o la operación en comento, aspecto que resolverá el juez del conforme a los supuestos facticos correspondientes en aras de salvaguardar la prenda general de los acreedores.
En el proceso de liquidación judicial.
En la medida en que la sociedad en trámite de liquidación judicial tenga un “activo en leasing” respecto del cual pueda hacer uso de la prerrogativa de la opción de compra, o de “ceder esa posibilidad a un tercero”, el liquidador de la sociedad concursada tendrá que efectuar un análisis muy detallado de la situación fáctica y jurídica de esa circunstancia, así:
-Con la apertura del trámite de liquidación judicial se produce la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución, impartida por el juez del concurso en los términos del numeral 4° del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006.
-El liquidador deberá verificar claramente el estado y avance de los pagos del contrato del “activo en leasing, para soportar o no la posibilidad de incluirlo dentro del inventario, como la posibilidad se puede hacer uso de la prerrogativa de la opción de compra en aras de la prenda general de los creedores y proceder a su valoración dentro del proceso de la sociedad que tramita un proceso de liquidación judicial.
-Una vez valorado el “activo en leasing”, como la opción de compra, o la posibilidad de ceder esa opción a un tercero dentro del proceso de liquidación judicial, el liquidador puede proceder a la venta directa o la cesión correspondiente en los términos del artículo 572 de la Ley 1116 de 2006.
Será necesario, poner en conocimiento del juez del concurso, cualquier aspecto inherente con la posibilidad de incluir dentro del inventario o no, un “activo en leasing”, como la opción de compra, y demás aspectos para que se definan de acuerdo a las circunstancias fácticas de cada caso.
2 (…) Artículo 57. Enajenación de activos y plazo para presentar el acuerdo de adjudicación. En un plazo de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el liquidador procederá a enajenar los activos inventariados por un valor no inferior al del avalúo, en forma directa o acudiendo al sistema de subasta privada.
Con relación a los dineros recibidos y los activos no enajenados, el liquidador tendrá un plazo máximo de treinta (30) días para presentar al juez del concurso, el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor…”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.