OFICIO 220-226926 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2014
ASUNTO: SOCIEDAD INCURSA EN UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN – ES POSIBLE CAPITALIZAR LA PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES PARA AUMENTAR EL CAPITAL SUSCRITO.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01-488144, mediante la cual solicita ampliar el alcance del concepto emitido en el Oficio 220-188144 del pasado 11 de noviembre, en el sentido de precisar si de conformidad con lo establecido en el Artículo 91 de la Ley 1607 de 2012, una empresa que se encuentra con un Acuerdo de Reorganización en curso, al amparo de los establecido en el Artículo 42 de la Ley 1116 de 2006 puede usar unas primas en colocación de acciones para aumentar el capital suscrito y en tal caso cuál sería el procedimiento.
Sobre el particular, es pertinente reiterar que esta Superintendencia con fundamento en los artículos 28 del Código de lo Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 11, numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, absuelve las consultas que le son formuladas y en esa medida emite una opinión de carácter general y abstracto sobre los temas societarios de su competencia, mas no es la instancia para pronunciarse sobre asuntos contractuales o procedimentales de orden particular y, menos en los que tenga vocación intervenir, máxime que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martinez Caballero, no le es dable a la entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Bajo ese entendido a título ilustrativo es pertinente efectuar las siguientes consideraciones a partir de las disposiciones legales invocadas.
Artículo 42 de la Ley 1116 de 2006:
“FLEXIBILIZACIÓN DE LAS CONDICIONES DE APORTES AL CAPITAL. La suscripción y pago de nuevos aportes en el capital de los deudores reestructurados, podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en el Código de Comercio, sin exceder el plazo previsto para la ejecución del acuerdo.
La colocación de las participaciones sociales podrá hacerse por un precio de suscripción inferior al valor nominal, fijado con base en procesos de valoración técnicamente reconocidos, por avaluadores independientes.
La capitalización de acreencias y las daciones en pago requerirán del consentimiento individual del respectivo acreedor”.
Artículo 91 de la Ley 1607 de 2012:
Artículo 91. Modifíquese el artículo 36 del Estatuto Tributario, el cual que dará así:
Artículo 36. Prima en colocación de acciones o de cuotas sociales. Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil. Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas”.
Con base en la norma del estatuto tributario trascrita, la Superintendencia de Sociedades mediante la Circular Externa 220-000008 del 1 de agosto de 2014, reconsideró su posición doctrinal frente a la prima en colocación de acciones, y entre otras consideraciones expresó:
“(…….)
“A partir del estudio del impacto de la ley tributaria en la ley comercial, la Superintendencia de Sociedades ha revisado la doctrina que consideraba la prima como una utilidad y, en su lugar, con fundamento en los artículos 384 y 386 del estatuto mercantil, ha concluido que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía.
Aporte que se obliga a pagar derivado del contrato de suscripción o del acuerdo para aumentar el capital social, y que se ve materializado en dos partidas patrimoniales: de una parte el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal; y de otra, la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor pagado sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad”
Esta prima en colocación de acciones al ser un aporte, debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida, en los mismos términos del capital social, incluso para aplicarla a pérdidas”
“(……….)”
En el entendido entonces que la prima en colocación de acciones, es una suma de dinero obtenida por la capitalización de una sociedad cuando se paga un valor superior al nominal fijado en los estatutos, ésta ingresa a la sociedad en el momento en que se paga la suscripción, es decir, cuando se registra la prima, el desembolso por parte del accionista ya se ha efectuado y, el dinero como es lógico, ha sido recibido a su vez por la compañía respectiva.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que tanto la prima como el aporte, si bien hacen parte del capital social, son dos partidas patrimoniales diferentes que se contabilizan por separado.
Por su parte, como fue visto, el artículo 91 del nuevo estatuto tributario (Ley 1607 de 2012), que modificó el artículo 36 del estatuto anterior, consagró que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte y que la misma podrá devolverse a los asociados en los términos que consagra el Código de Comercio, incluido ell artículo 145, referencia que modifica los términos para su distribución directa a título de utilidad, pero no su capitalización y entrega en forma de acciones. Este punto es básico.
A la vez el artículo 42 de la Ley 1116 de 2006, permite la capitalización dentro de un acuerdo de reorganización con los siguientes parámetros: a) Que la suscripción y el pago de nuevos aportes efectuados por los deudores que han sido reestructurados pueden realizarse de manera diferente al establecido para las sociedades que no se encuentran incursas en un proceso de reorganización; b) Que para llevar a cabo dichas operaciones, el plazo no puede exceder bajo ningún punto de vista el previsto para la ejecución del acuerdo y c) Que las colocaciones que se lleven a cabo pueden ser por un precio de suscripción inferior al valor nominal.
Así se tiene que anterior artículo, hace referencia a una capitalización con ingreso efectivo de dinero, que no es el caso cuando se trata de capitalizar la prima en colocación de acciones, pues ésta ya ha ingresado a la caja de la compañía.
En sociedades en restructuración y en sociedades que no adelanten un proceso concursal, la prima es susceptible de capitalizarse siguiendo las reglas generales aplicables al incremento del capital suscrito.
En este orden de ideas, es claro que la prima en colocación de acciones puede usarse para aumentar el capital suscrito, mediante su capitalización, la cual debe ser aprobada previamente por el máximo órgano social, según las normas legales y estatutarias previstas para tal efecto; su distribución deberá hacerse en proporción a la participación de cada accionista, salvo que de manera expresa el accionista a cuyo favor se capitaliza renuncie a este derecho, caso en el cual acrece a quien así lo acepte.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotar nuevamente que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.