OFICIO 220-106160 DEL 07 DE OCTUBRE DE 2019
REF: CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS POR PARTE DE SOCIOS.

Me refiero a su comunicación radicada con el número arriba anotado, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de realizar capitalización de acreencias en una sociedad por acciones simplificadas y manifiesta que el valor del capital autorizado de la sociedad es superior en valor nominal, al valor real o intrínseco de las acciones, lo que podría implicar que los acreedores opten por decidir no aceptar el acuerdo de pago mediante la entrega de acciones.

Al respecto, consulta lo siguiente:

“1. ¿Es posible realizar la capitalización de acreencias en el caso de que los acreedores sean una parte de los accionistas y por ende no representan el 100% de las acciones de la sociedad? ¿Se debe surtir algún procedimiento especial o solo es necesaria la renuncia al Derecho de Preferencia por parte de aquellos accionistas que no vayan a capitalizar acreencias?

2. Si no existe la cantidad requerida de capital autorizado para realizar la capitalización, una vez efectuado el aumento de capital, ¿La emisión de nuevas acciones podría hacerse por valor intrínseco? ¿Cómo se manejaría la dilución de los demás accionistas?

3. ¿La capitalización de acreencias con los acreedores del crédito se realiza mediante la constitución de un documento privado o cuál es la formalidad del caso? Y ¿Qué información debe contener dicho documento?
4. Ya que los accionistas de la sociedad tienen valuadas sus acciones por el valor nominal de las mismas, es posible que, la capitalización de acreencias pueda realizarse sobre el valor intrínseco de las acciones? En caso de ser posible ¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir? Y ¿Cómo coexistirían acciones ordinarias unas por valor nominal y otras por valor intrínseco?

5. Por otra parte, de ser posible realizar la capitalización sobre el valor intrínseco de las acciones ¿Qué ocurriría con respecto a las acciones de los socios cuyas acciones son valuadas por el valor nominal frente a las acciones de aquellos socios que tienen acciones valuadas por el valor intrínseco?

6. ¿Cómo se formaliza la capitalización de acreencias para efectos de la oponibilidad a terceros?”

Sea lo primero observar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Previo a resolver el tema planteado, es del caso tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, las sociedades por acciones simplificadas, en lo no previsto en la ley se rigen por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.

Así pues, conforme a lo dispuesto por el artículo 9° de la referida ley, la suscripción y pago del capital en una SAS, podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años.

A su vez, es del caso anotar que el capital de las sociedades por acciones se encuentra dividido en capital autorizado, suscrito y pagado.

Capital autorizado: es llamado también «capital nominal» el cual corresponde a la cifra acordada por los accionistas al momento de constituir la sociedad como una cifra ideal necesaria para posibilitar el desarrollo el objeto de la compañía (este capital es susceptible de incrementarse mediante una reforma estatutaria, cuya decisión corresponde adoptarla a la Asamblea General de Accionistas).

Valga precisar, que las acciones que no se suscriban en el acto de constitución, serán las que queden en reserva, para ser emitidas y colocadas posteriormente entre los accionistas, o terceras personas que se vinculen a la sociedad.

Capital suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagar dentro de un término que no puede exceder de dos años, el cual corresponde al aporte de los asociados, cuyo monto y porcentaje se deben reflejar en el libro de registro de accionistas. Si todas las acciones de la sociedad aparecen colocadas, el capital autorizado y el suscrito obviamente coinciden, y para futura colocación y emisión de acciones, se impone el aumento del capital autorizado. Este capital podrá aumentarse: a) bien mediante la emisión de acciones en reserva, esto es, aquellas representativas del capital autorizado que no han sido suscritas; y b) mediante la capitalización de utilidades o de la cuenta de revalorización del patrimonio, c) capitalización de acreencias.

Capital pagado: Es la parte del suscrito que ha sido efectivamente cubierto a la sociedad.

Habiendo acciones en reserva (caso contrario habría que modificar el capital autorizado previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias), serán éstas las susceptibles de ser colocadas entre los accionistas o entre terceros, para lo cual han de tenerse en cuenta lo previsto en los estatutos o en su defecto, en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio.

La colocación de acciones deberá sujetarse al reglamento correspondiente, el cual será expedido y aprobado por el órgano competente para tal efecto (la asamblea general de accionistas, junta directiva o Representante Legal),1 teniendo en cuenta para el efecto lo previsto en los estatutos, y, en su defecto, el estatuto mercantil.

1 Artículo 25. Junta Directiva. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea.

Ahora, en el evento que en los estatutos se haya previsto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, los accionistas podrán suscribir un número de acciones en proporción a las que posea al momento de la aprobación del reglamento respectivo, en la forma y términos indicados en el artículo 388 de la citada codificación; de todas maneras por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción a este derecho, y en su lugar podrán renunciar en favor de uno o varios accionistas o de tercero ajenos a la misma, determinados o determinables, requiriéndose para el efecto las mayorías legales o estatutarias previstas para el efecto, salvo que vía estatutaria se haya consagrado la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia (art. 388).

Previas las referidas consideraciones, se procede a responder las inquietudes formuladas, así:

  1. Para responder el primer interrogante, es preciso señalar que en el evento en que solo una parte de los accionistas, vayan a capitalizar las acreencias, le corresponderá a la Asamblea General de Accionistas, decidir que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, en favor de aquellos accionistas que van a capitalizar las acreencias sociales, respectando las mayorías previstas en el artículo 420 numeral 5 del Código de Comercio.
  2. En respuesta al segundo interrogante, puede afirmarse que en la misma reunión en forma simultánea, deberá procederse a incrementar el capital autorizado; las nuevas acciones, pueden emitirse a su valor intrínseco, hecho que se traduce en que la diferencia entre el valor nominal y aquél por el cual se suscriben, corresponde a una prima en colocación de acciones, a la que debe darse el tratamiento legal correspondiente.

La dilución de los accionistas planteada en este mismo punto, es precisamente el resultado de la decisión adoptada por la mayoría estatutaria o legal, sobre la renuncia al derecho de preferencia en favor de otros, quienes, en su doble condición: socios-acreedores, aceptan capitalizar acciones mediante una nueva suscripción. (Artículo 388 del Código de Comercio).

3. Para complementar lo expresado y en respuesta al punto tercero, me permito transcribir lo dicho por este Despacho en el oficio 220- 14428 del 30 de abril del 2001, en el que expresó lo siguiente:

(….) “En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio. (Subraya fuera texto).

“Así mismo, se expone que no se obtienen en ese evento recursos en el entendido, que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación en contra de la empresa; medida que al ser utilizada permite que el patrimonio aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad. (Subraya fuera del texto).

“Desde luego, esta Superintendencia ha entendido el respeto que debe darse al derecho de preferencia que confiere la ley siempre que se busque la capitalización de la compañía, razón por la cual, sobre este particular, ha expuesto su criterio también en los siguientes términos: (Subraya fuera de texto).

«(…) Ahora bien, en cuanto al interrogante de sí es dable llevar a cabo la capitalización de acreencias con personas ajenas a la sociedad, valga decir, no accionistas, sin necesidad de acudir a un reglamento de colocación de acciones, se considera que ello es posible por las mismas razones ya indicadas que sirvieron de fundamento para sostener dicha viabilidad cuando los acreedores sean accionistas. Claro está que para llevar a cabo dicha operación sería necesario que los accionistas con la mayoría establecida para el efecto, y que no puede ser inferior al 70% de las acciones representadas en la reunión apruebe la referida capitalización, como igualmente se requiere de dicha aprobación cuando la capitalización se realice a favor de acreedores- accionistas, y en virtud de la misma se modifique la participación porcentual de los asociados.

“Ello por cuanto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, significa que son los accionistas los primeros llamados a efectuar cualquier aporte al capital social cada vez que la compañía lo requiera, lo cual deben hacer en proporción a la participación que tengan dentro de dicho capital, con el fin de mantener el mismo grado de participación que acordaron al constituir la sociedad, de manera que el ingreso de terceras personas como asociados o el incremento del porcentaje de uno o más accionistas y por lo tanto la consecuente disminución en el de los restantes, está condicionada a que aquellos manifiesten su decisión de no ejercer tal prioridad en virtud de la renuncia al derecho de preferencia por parte de la asamblea general de accionistas, o por pacto expreso estipulado en los estatutos sociales» (Oficio 220-16747 de agosto 31 de 1994).

“En consecuencia, por los argumentos expuestos en los oficios citados respecto a la capitalización de acreencias, es claro para este Despacho que amén del procedimiento indicado los derechos de los accionistas siempre estarán garantizados cuando quiera que se tomen decisiones encaminadas a capitalizar acreencias”. “De lo expuesto resulta claro que la capitalización de acreencias a favor de accionistas o de terceros, es una operación jurídicamente viable, donde no se requiere de elaborar reglamento de colocación de acciones, basta que así lo decidan los accionistas reunidos en asamblea general, renunciando al derecho de preferencia con las mayorías legales o estatutarias establecidas para el efecto y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva”.

Conforme a lo expresado, resulta claro que la capitalización de acreencias, debe acordarse en una reunión de asamblea general de accionistas, en la que se hará constar la decisión de renunciar al derecho de preferencia, así como el monto de las acciones que suscriben los socios que decidan capitalizar las acreencias sociales, decisiones que deben quedar consignadas en el acta de asamblea general de accionistas respectiva, de conformidad con el artículo 431 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 189 ibídem.

4. Para responder los puntos cuarto y quinto, es del caso precisar que por el hecho de que las acciones se suscriban por un valor superior al nominal, vale decir por el valor intrínseco, la referencia al capital social a valor nominal debe mantenerse, de tal manera que en el caso planteado, no coexisten acciones con distinto valor nominal; pues como se advirtió, la diferencia entre el valor nominal y aquél por el cual se suscriben, corresponde a una prima en colocación de acciones, respecto de cuyo tratamiento se ha manifestado esta Superintendencia en muchas oportunidades, entre estas mediante oficio 220- 061029 del 22 de marzo de 2017, en el que entre otras, expresó lo siguiente:

“(…) El artículo 91 reza: “Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas

reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil. Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas”

A partir del estudio del impacto de la ley tributaria en la ley comercial, la Superintendencia de Sociedades ha revisado la doctrina que consideraba la prima como una utilidad y, en su lugar, con fundamento en los artículos 384 y 386 del estatuto mercantil, ha concluido que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Aporte que se obliga a pagar derivado del contrato de suscripción o del acuerdo para aumentar el capital social, y que se ve materializado en dos partidas patrimoniales: de una parte el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal; y de otra, la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor pagado sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. Esta prima en colocación de acciones al ser un aporte, debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida, en los mismos términos del capital social, incluso para aplicarla a pérdidas.

Una de tales previsiones es la establecida en el artículo 144 del Código de Comercio, según el cual los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que disuelta la sociedad se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta.

Así mismo, procederá la autorización de disminución de capital social y de la prima en colocación de acciones siempre que se agote el trámite previsto en el artículo 145 del mismo ordenamiento, y medie autorización de la Superintendencia de Sociedades (sea previa o por autorización general) o de la Superintendencia Financiera de Colombia, según sea el caso. En los casos de reembolso de los aportes, la distribución de la prima en colocación se hará indistintamente para todos los asociados en proporción al valor nominal de su participación, salvo que se estipule cosa distinta en los estatutos o que de manera unánime acepten que el reembolso beneficie sólo a algunos socios o accionistas.

De otra parte, si bien la prima en se considera aporte, para efectos de determinar la causal de disolución por pérdidas, únicamente se tendría en cuenta que el capital suscrito o social sea superior al patrimonio en el porcentaje exigido por la ley. En todo caso, es conveniente tener en cuenta que la prima podrá aplicarse a pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución tal como se predica del capital social.

En consecuencia, tenemos:

1. La prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas del capital (Artículo 145 C. Co.).

2. El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta.

3. El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas.

4. Los accionistas podrá disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla” De conformidad con las razones expuestas, es claro que será procedente o no emitir acciones con prima en colocación, en la medida en que los potenciales suscriptores estén dispuestos a pagar un sobre precio por las acciones de la respectiva sociedad, en el atendiendo que la prima como se vio, hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía, sin que exista disposición legal que lo impida.

Bajo esa consideración, en la hipótesis planteada resultaría viable realizar dicha operación, pues al emitir acciones con prima en colocación, lo que se estaría efectuando es una capitalización, que constituye una forma para restablecer el patrimonio de una sociedad, cuando se encuentra en causal de disolución por pérdidas (artículo 459 del Código de Comercio)”.

En todo caso, en relación con el tratamiento legal de la prima en Colocación de acciones, se sugiere consultar la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 y conceptos de esta Superintendencia en la siguiente la página web: www.supersociedades.gov.co

5. Para responder el punto sexto, debe tenerse en cuenta que comoquiera que el incremento del capital a través de una capitalización de acreencias, comporta un incremento del capital suscrito, éste deberá registrarse en la Cámara de Comercio del lugar del domicilio social, conforme a lo dispuesto por el artículo 376 del Código de Comercio, modificado por el Decreto 1154 del 18 de mayo de 19842, para lo cual, el gerente y el revisor fiscal, o en su defecto un contador público independiente, deberán proceder a efectuar la inscripción del incremento del capital suscrito en el registro mercantil.

2 “Para los efectos del artículo 376 del código de comercio, las sociedades Por acciones deberán inscribir en el registro mercantil, los aumentos del Capital suscrito, dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta Para suscribir. Así mismo deberá, registrarse en monto del capital pagado, dentro del mes Siguiente aumento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al Termino de la oferta de suscripción, según se trate. Para tal fin se inscribirá en la cámara de comercio con jurisdicción en el Lugar del domicilio principal de la sociedad, una certificación suscrita Por el revisor fiscal”.

En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento

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