OFICIO 220-106089 DEL 07 DE OCTUBRE DE 2019

REF: LA SOCIEDAD QUE HA SIDO ADMITIDA A UN TRÁMITE DE REORGANIZACIÓN DEBE SOLICITAR PREVIAMENTE AUTORIZACIÓN AL JUEZ DEL CONCURSO PARA CELEBRAR LOS ACTO PROCESALES Y SUSTANCIALES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 1116 DE 2006.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a si una empresa en reorganización puede suscribir un contrato de transacción con los miembros de una Unión Temporal a la que pertenece para resolver diferencias, como otros aspectos relacionados con el tema, inquietudes que se resolverán en el orden propuesto por el consultante.

Antes de resolver, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver la consulta en el siguiente contexto:

“(…) PRIMERO: ¿Puede una empresa en Reorganización suscribir un contrato de transacción con los demás miembros de una UNIÓN TEMPORAL a la que pertenece para resolver diferencias internas de carácter pecuniario sin que exista certeza al momento de la suscripción del mismo, del resultado final de liquidación del Contrato de UNIÓN TEMPORAL?”

A partir de la fecha de presentación de la solicitud del trámite de reorganización, se prohíbe a los administradores adoptar o celebrar actos sustanciales como procesales definidos por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, entre los que se encuentran las transacciones, salvo que medie autorización previa y expresa del juez del concurso.

Ratificando lo anterior, son abundantes los pronunciamientos en los que esta Oficina Jurídica, se ha permitido desarrollar y precisar este tema, como son:

Oficio 220-163296 del 23 de octubre de 2018, Oficio 220-028783 del 10 de abril de 2019, Oficio 220-067665 del 20 de junio de 2019, Oficio 220-088053 del 20 de agosto de 2019, los que podrá consultar en nuestra página de internet1.

1 https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 067665_DE_2019.pdf
2 “(…) ARTICULO 1625. MODOS DE EXTINCION. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo.
2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción. (Negrilla fuera de texto)

“(…) ARTICULO 2469. DEFINICION DE LA TRANSACCION. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

“(…) SEGUNDO: ¿Un eventual acuerdo transaccional para terminar un litigio con un posible acreedor de derechos litigios al momento de suscripción del acuerdo de reorganización, violaría los derechos de igualdad de los demás acreedores del proceso?”

Si la sociedad en trámite de reorganización obtuvo autorización previa y expresa del juez del concurso para celebrar la transacción2, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, no habría vulneración del principio de igualdad de los acreedores.

Sin embargo, para efectos del pago de las obligaciones, dependerá del reconocimiento de la acreencia dentro del auto de calificación y graduación de créditos (crédito contingente o crédito litigioso), como del tipo de privilegio y preferencia de que goza la obligación, para que dentro del acuerdo de reorganización se pueda tener como crédito cierto y se proceda al pago de la obligación conforme al orden de prelación legal de los créditos.

“(…) TERCERO: ¿Puede hacerse el acuerdo transaccional con erogaciones que vayan a destinatario diferente a las partes que suscriben el acuerdo?”

Tal y como quedo anotado anteriormente, cualquier acuerdo de transacción debe tener la aprobación del juez y el pago de las obligaciones se hará conforme a orden prelación legal de créditos.

Sin embargo, si el acreedor con quien se suscribió el acuerdo transaccional, decide ceder su crédito, operará la subrogación legal en los términos del artículo 28 de la Ley 1116 de 2006.

Sobre este tema, se puede consultar el Oficio No. 400-013184 del 3 de octubre de 2015, proferido por esta Oficina.

“(…) CUARTO: ¿Un eventual acuerdo transaccional sobre la liquidación de la UNIÓN TEMPORAL y la terminación anticipada del tribunal de arbitramento, el cual supone de acuerdo a la ley concesiones mutuas, podría ser afectado de nulidad por alguna de las causales establecidas en la ley general o específicamente a la ley especial de reorganización?”

Ahora bien, es necesario advertir, que la autorización previa y expresa del juez del concurso para que una sociedad en trámite de reorganización, pueda celebrar los actos procesales y sustanciales que conformidad con lo prescrito en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, es una norma de carácter imperativo y obligatoria, por lo cual, para que no se vea sujeta a las sanciones por su inobservancia, deberá cumplirse a cabalidad con el procedimiento allí descrito.

Las sanciones del negocio jurídico mercantil, y en particular de un contrato de transacción seguirán las reglas generales y serán aplicadas cuando a ello haya lugar, dejando sentado que el Juez del concurso no es el juez del contrato de transacción respecto a temas relacionados con la nulidad. Como tampoco será el juez que revise la legalidad del contrato de cesión de presentarse esta.

En reciente auto del 04/07/2019, proferido por la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia expediente No. 74877 en relación con las facultades del Juez de Insolvencia para manifestarse sobre la interpretación de las cláusulas contractuales, se estableció:

“ 9. En ese sentido, la discusión sobre la interpretación de los contratos requiere de un amplio debate probatorio que permita al juez dilucidar la intención de las partes analizando no sólo el texto del contrato objeto de debate, sino también las conductas de las partes y sus condiciones particulares antes de la celebración, durante el periodo de negociación y durante la ejecución del contrato.

10. Para lo anterior, el Código General del Proceso dispuso que las controversias contractuales se resuelven por medio del trámite del proceso verbal, el cual cuenta con un escenario probatorio durante el cual el juez puede interrogar a las partes, practicar testimonios, apreciar documentos emanados de las distintas etapas contractuales. Dichos elementos permiten al juez formarse un criterio sobre la adecuada interpretación del contrato y proferir una decisión.

11. Por el contrario, el proceso concursal no es el escenario para resolver cuestiones relacionadas con la interpretación de los contratos en ejecución, pues no existe un escenario probatorio donde puedan debatirse ampliamente las vicisitudes que afectan esas relaciones. En ese sentido, al no contar con elementos probatorios suficientes que permitan al juez acogerse a la técnica jurídica de la interpretación de los contratos que ha venido desarrollando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es posible dirimir la disputa sobre la interpretación del contrato.

12. No sobra agregar que los procesos de reorganización son escenarios de naturaleza transaccional en los cuales se pretende que las partes resuelvan las diferencias con fundamento a los principios de información y negociabilidad consagrados en el artículo 5 de la ley 1116 de 2006.

13. El principio general aplicable a los concursos es la no inmisión del juez, y la no alteración de las relaciones contractuales en la ejecución de las obligaciones, al no existir interferencia puntual de alguna disposición negocial con las normas del concurso. “

“(…) QUINTO: ¿Puede la empresa EN REORGANIZACIÓN resolver sus diferencias contractuales a través de un tribunal de arbitramento cuyo desarrollo exige la erogación de una suma que supera los 200 millones de pesos, el cual impacta indiscutiblemente su capital y no hace parte de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios?”

Considera esta Oficina, que es viable jurídicamente que una sociedad en trámite de reorganización, pueda resolver sus diferencias contractuales a través de un tribunal de arbitramento, en los eventos en los cuales se haya pactado tal mecanismo de resolución de conflictos, pero las resultas de tal procedimiento en caso de que llegare a ser condenada, se estará a lo descrito en el punto segundo de este escrito.

Así mismo, debe indicarse, que si la sociedad en trámite de reorganización, requiere dimitir un conflicto por activa a través de un tribunal de arbitramento, por haberse pactado tal mecanismo, debe asumir todas las expensas que sean necesarias para la defensa de sus derechos como los que sugieren en el caso de que fuera demandada, sin que ello pueda considerarse que afecte la llamada prenda general de los acreedores.

“(…) SEXTO: ¿La erogación de una suma para someterse a la justicia arbitral, y que por ende no hace parte del giro ordinario de los negocios, afecta la llamada prenda general de los acreedores que hacen parte del acuerdo de reestructuración?”

Sobre este aspecto, a juicio de esta oficina y sin perjuicio de lo que defina en un caso particular y concreto un juez de insolvencia, es necesario determinar el momento de la causación de la erogación para determinar si se aplican los efectos del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, o en su defecto si estamos en presencia de un gasto de administración en los términos del artículo 71 de la citada norma.

En el caso en que la causación sea con anterioridad a la fecha del auto de admisión a el trámite de reorganización habrá que estudiar si la erogación corresponde o no al giro ordinario de los negocios de la sociedad, para lo cual habrá que acudir los criterios desarrollados por la Jurisprudencia en materia de

insolvencia especialmente al Auto No 430-012214 del 17 de septiembre de 2015, en el cual se rescata el criterio de la habitualidad o rutina normal como determinante del giro ordinario de los negocios. En el caso en que la actividad litigiosa sea parte del giro ordinario de los negocios de la sociedad no será necesario acudir al juez del concurso para solicitar autorización, sin embargo, si la erogación no hace parte de la habitualidad de la empresa será necesario acudir a la autorización previa y expresa del juez del concurso.

Por otro lado, en el evento en que la erogación tenga causa con posterioridad a la apertura del trámite de reorganización en los términos del artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, no será necesario obtener autorización previa y expresa del juez del concurso y por el contrario se entiende que constituyen gastos de administración.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.