SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-047960 DEL 21 DE MAYO DE 2019
REF: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA ENAJENACIÓN GLOBAL DE ACTIVOS.
Me remito a su comunicación radicada físicamente en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. ¿Cuál es el procedimiento corporativo que debe seguirse en caso de que se decida que el pago que surja en virtud de una enajenación de activos, se realice en dinero?. 2. ¿Cuál es el procedimiento corporativo que debe seguirse en caso de que se decida que el pago que surja en virtud de una enajenación global de activos se realice en especie, es decir, con acciones de la sociedad adquirente?. Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Al respecto es de señalar que el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, establece que se entenderá que existe enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de enajenación, por lo cual, este tipo de enajenación requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. Ahora bien, en la enajenación global de activos, el ente societario que enajena sus activos no se disuelve per sé, sin embargo, cuando este fenómeno sucede (el de la enajenación activos), por lo general la sociedad tiende a disolverse y liquidarse, por lo cual con las ganancias de la enajenación hecha se reparten entre sus asociados, en dinero o participaciones (acciones) en la sociedad adquirente. Ha señalado el Dr. Reyes Villamizar que la Ley 1258 de 2008, ha definido un criterio cuantitativo para indicar cuando se entiende que hay enajenación global de activos y esto sucede cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el 50% o más de patrimonio líquido de la compañía. Así las cosas, para determinar la valoración correspondiente es necesario tener en cuenta los estados financieros de la sociedad enajenante y las posibles valoraciones que se puedan efectuar. Se coloca a disposición de la asamblea para que esta proceda a aprobar la decisión respectiva sobre la enajenación global, por lo que en atención a las estipulaciones de los artículos 14 al 17 de la Ley 222 de 1995, los socios ausentes o disidentes en caso de desmejora patrimonial, podrán proceder a hacer uso del derecho de retiro. Esta Superintendencia indicó así al respecto: ̈(…) De otra parte, la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 regula el derecho de retiro en las sociedades por acciones y prescribe que el proyecto respectivo, de enajenación global de activos en este caso, deberá “mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 152 días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva”; que en la convocatoria a la reunión en la que vaya a considerarse el proyecto debe indicarse “expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro”; que “los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión”, y que “el retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio y frente a terceros desde su inscripción en el Registro Mercantil o en el libro de registro de accionistas” De la interpretación conjunta de estas disposiciones se infiere que el registro de la enajenación global de activos aprobada por el máximo órgano social se efectúa una vez realizada la operación y, por supuesto, agotado el trámite para el ejercicio del derecho de retiro por parte de los socios ausentes y disidentes cuando el negocio conlleve una desmejora patrimonial. ̈ El uso del derecho de retiro conlleva, que al asociado que haya aplicado a este derecho, se le deberá retribuir el valor de su participación accionaria, es decir, permitir la compensación en dinero, que será en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995, que señala expresamente que el valor correspondiente se calculará de común acuerdo entre las partes y a falta de éste, se realizará por peritos, cuyo avalúo será obligatorio para las partes, por lo que si en los estatutos está fijado el método para establecer el valor del reembolso, éste será el que tome en cuenta en cada caso particular la parte para definir el valor de su participación y consecuente reembolso. En todo caso, la figura del reembolso de aportes según lo determinado en el artículo 145 del Código de Comercio, requerirá la autorización de esta Superintendencia, en los términos establecidos en el mismo artículo mencionado, en concordancia con las estipulaciones mencionadas en la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, emitida por la Superintendencia de Sociedades. Por otro lado, si lo que se aprueba es la participación en el capital de la compañía adquirente con la entrega de acciones respectivas, será la sociedad enajenante la que se tenga como inversora de la compañía adquirente y en esa misma medida, se aprobará el pago respectivo con los bienes de la sociedad enajenante con el valor de las acciones que se coloquen a disposición por la sociedad adquirente, para así ejercer sus derechos en la misma como socia de ésta última antes descrita; esto de conformidad con lo descrito por esta Superintendencia: ̈(…) Ahora bien, la enajenación global de activos es una nueva figura que introduce la citada Ley 1258, como un mecanismo de integración que se concreta mediante una operación de reorganización societaria por virtud de la cual una compañía enajena la totalidad o una parte sustancial de sus activos y pasivos y recibe a cambio dinero o acciones de la compañía que los adquiere; después de la operación de intercambio, la sociedad adquirente consolida su patrimonio con el de la sociedad vendedora, la que subsiste como inversionista con un único activo representado en las acciones que reciba como pago. ̈3. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.