SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-100124 DEL 18 DE ABRIL DE 2022

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELATIVOS A LA CESIÓN DE ACCIONES EN UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN.

Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la referencia, mediante el cual formula la siguiente consulta:

1. ¿Puede(n) un(os) accionista(s) ceder sus acciones a otro accionista estando la sociedad en liquidación? ¿En qué casos aplica y en cuales no?
2. ¿Estos mismos accionistas pueden condicionar el desembolso de recursos para el pago de acreencias, anteponiendo el requisito que menciono en el anterior numeral??
3. ¿Qué sucede si un accionista fallece estando la sociedad en liquidación y este a su vez es el accionista mayoritario?
4. ¿Qué pasa con el representante legal que haya renunciado años antes que la sociedad entrara en proceso de liquidación y la administración y accionistas no hayan registrado dicho acto ante la Cámara de Comercio y aun así hayan nombrado a otro gerente, pero sin cumplir los requisitos de registro ante la Cámara? ¿Qué consecuencias acarrean estos actos?
5. Por último, ¿si la sociedad está en liquidación, pero no liquidada, se debe proceder a citar a asamblea a los accionistas?”
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020 modificado parcialmente por el decreto 1380 de 2021.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a absolver los interrogantes planteados en la petición de consulta:
1. “¿Puede(n) un(os) accionista(s) ceder sus acciones a otro accionista estando la sociedad en liquidación? ¿En qué casos aplica y en cuales no?”
La circunstancia de estar disuelta la sociedad y en estado de liquidación, no impide desde el punto de vista jurídico que los accionistas puedan ceder sus acciones, siempre que para ese fin se cumplan los requisitos legales y estatutarios pertinentes.
2. “¿Estos mismos accionistas pueden condicionar el desembolso de recursos para el pago de acreencias, anteponiendo el requisito que menciono en el anterior numeral?”
En primer lugar, es preciso señalar que la inquietud no es clara; por lo tanto, este Despacho procede a realizar algunas precisiones respecto de la liquidación voluntaria o privada y la liquidación judicial:
La ley consagra dos formas de liquidación de una sociedad comercial: la liquidación privada o voluntaria y la liquidación judicial. La primera está regulada en el Código de Comercio, mientras la segunda se rige por la Ley 1116 del 2006.
Cuando se está en presencia de una liquidación privada, conforme al artículo 234 del Código de Comercio, se elabora un inventario del patrimonio social que contendrá una relación de todas las obligaciones de la sociedad, documento que aprobado, servirá al liquidador para cancelar los pasivos con terceros y con los socios (artículo 238 ibídem),
debiendo honrar primero todo el pasivo externo de la sociedad en liquidación, para luego distribuir el remanente entre los asociados.
En el inventario del patrimonio social debe incluirse, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, entre otras.
En la liquidación judicial, también el liquidador debe relacionar los créditos a cargo del deudor, entre ellos, los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, y en el entretanto de volverse ciertas, se debe constituir una provisión para atender su pago.
No obstante, en principio, en uno u otro caso, de la mera cesión de acciones de un accionista a otro, estando la sociedad en liquidación, no se sustrae obligación alguna que condicione una acreencia (pasivo externo o interno) para su pago, y por ende que el derecho que posee el acreedor de exigir al deudor el pago de su deuda, penda de tal evento como condición.
3. “¿Qué sucede si un accionista fallece estando la sociedad en liquidación y este a su vez es el accionista mayoritario?”
5. “¿Si la sociedad está en liquidación, pero no liquidada, se debe proceder a citar a asamblea a los accionistas?”
De acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce como efecto, entre otros, la cesación de las funciones de los órganos sociales.
Ahora, en la liquidación voluntaria, los órganos sociales (junta de socios o asamblea general de accionistas), continúan funcionando durante toda la etapa de liquidación, y se reunirán en las fechas indicadas en los estatutos para sus sesiones ordinarias, o cuando sea convocada por los liquidadores, el revisor fiscal o la superintendencia, conforme a las reglas generales (artículo 225 del Código de Comercio).
Para ambos eventos, el accionista formará parte del pasivo interno de la sociedad, es decir, tendrá derecho de participación en el remanente del patrimonio social si lo hubiere, a prorrata de sus aportes.
Conforme a lo anterior, la muerte de un accionista conlleva necesariamente la sucesión del accionista fallecido, mas no condiciona en forma alguna la liquidación de la sociedad, pues son dos trámites que pueden desarrollarse en forma paralela, inclusive la ley señala la forma como deben ser representadas las acciones, cuotas o partes de interés del socio fallecido.
Sobre la representación de las acciones del accionista fallecido, este Despacho ha expuesto en su concepto 220-272352 del 29 de diciembre de 20201 lo siguiente:
“(…) Para el efecto, éste Despacho en el Oficio 220-021717 del 10 de febrero de 2014 señaló lo siguiente: “El artículo 378 del Código de Comercio, impone a los interesados en ejercer la representación de los derechos de acciones de una sucesión ilíquida, la carga de acreditar el carácter de albacea con tenencia de bienes, o de sucesor reconocido en el juicio. Para ello será preciso promover el respectivo trámite sucesoral y solicitar el reconocimiento que lo habilita para ejercer durante el trámite de la liquidación sucesoral los derechos correspondientes a las acciones de la sucesión que representa.
(….) En cuanto se refiere a la representación de las acciones de la sucesión ilíquida, por mandato de la ley, corresponde a las siguientes personas según el caso:
1) Cuando hay albacea con tenencia de bienes corresponde a él la representación.
2) Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado por el juez para el efecto.
3) Si no hay albacea, o habiéndolo este no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría  de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral.
4) En el evento de que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente designado por el juez, cuando la herencia haya sido declarada yacente (Artículo 1297 del Código Civil).
5) Cuando ninguna de las situaciones anteriormente expuestas se verifique, no existe una persona que pueda representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, por lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la representa.
Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia, ni la facultad de elegir por mayoría de votos la persona que represente las acciones de la sucesión. (…)”.
Por lo anterior, mientras se define por la vía judicial o ante Notario, la titularidad de las acciones del socio fallecido en cabeza de sus herederos, le corresponderá  a la persona designada para actuar como su representante, en los términos del
artículo 378 del Código de Comercio, asistir a las reuniones del máximo órgano social, escenario dentro del cual, con el quorum y la mayoría prevista en la ley o en los estatutos, se deberán tomar las decisiones a que haya lugar, para tratar
de solucionar los asuntos materia de conflicto.”.´.
En lo que atañe a la designación del representante de las acciones de la sucesión ilíquida, este Despacho ha señalado:
“(…) a. La no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, efectivamente impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las partes alícuotas del capital que hagan parte de la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia.
La anterior salvedad hace relación a la administración de los bienes que conforman la herencia, con excepción de las acciones o cuotas sociales, toda vez que el artículo 378 del Código de Comercio, de manera expresa establece la forma como deben representarse aquéllas, según se evidencia en la Circular Básica Jurídica según la cual:
La representación de las cuotas o acciones de la sucesión ilíquida corresponde a las siguientes personas según el caso: (…)
3. Si no hay albacea, o habiéndolo, el anterior no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral (artículo 17 de la Ley 95 de 1890).
4. De conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la citada ley, cuando quiera que no se pueda elegir al administrador de la manera anteriormente señalada, se otorgará a cada uno de los comuneros la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión y así, bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento, en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra y en el evento que no se logre el referido nombramiento, este corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Comercio.
5. Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia ni la facultad de elegir, por mayoría de votos, la persona que represente las acciones de la sucesión.
6. En el evento que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente (bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada), para lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la represente (…).
b. Para representar legítimamente las cuotas o las acciones cuyo titular ha fallecido, solo podrá asistir la persona que demuestre alguna de las calidades antes mencionadas, lo que entre otros implica que, en caso contrario, las mismas no podrán ser representadas en las reuniones del máximo órgano social.
c. Lo anterior, salvo que se declare la herencia yacente, caso en el cual la representación corresponderá al curador, previa declaración del juez en dicho
sentido.(…)”
4. “¿Qué pasa con el representante legal que haya renunciado años antes que la sociedad entrara en proceso de liquidación y la administración y accionistas no hayan registrado dicho acto ante la Cámara de Comercio y aun así hayan nombrado a otro gerente, pero sin cumplir los requisitos de registro ante la Cámara? ¿Qué consecuencias acarrean estos actos?”
El artículo 26 del Código de Comercio prevé que el registro mercantil tiene por objeto “llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.”
Por su parte, el artículo 163 del Código de Comercio, señala que la designación de los administradores estará sujeta al registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación.
Ahora, el artículo 164 ibídem, regula los efectos de la inscripción del representante legal de una sociedad, norma que, al estar en el Título I del Libro Segundo del Código de Comercio, resulta aplicable de manera general a todas las sociedades comerciales. La referida disposición prescribe lo siguiente:
a) Que las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción.
b) Que la cancelación de la inscripción de un nombramiento en estos cargos sólo se produce mediante el registro de un nuevo nombramiento.
Lo anterior, permite concluir que la designación del representante legal de una sociedad sólo produce efectos jurídicos cuando ha sido inscrita en el registro mercantil.
Sobre este asunto, este Despacho mediante concepto 220-021774 del 11 de febrero de 2014, ha establecido:
“(…) El precepto normativo permite concluir que el registro del nombramiento de representante legal o revisor fiscal tiene un carácter constitutivo, en cuanto a que los efectos jurídicos de la designación no se producen sino con la inscripción en la Cámara de Comercio, pues la norma expresamente señala que para todos lo efectos legales quien figure como revisor o representante legal, lo seguirá siendo hasta tanto continúe inscrito en el registro mercantil”.
2. La Corte Constitucional en la mencionada sentencia (C-621 del 29 de julio de 2003) al examinar la legalidad de los artículos 164 y 442 Cit. claramente expresa.
“Ahora bien, especial importancia reviste la representación legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de  comparecer en juicio como demandante o demandada. En efecto, de acuerdo con las normas procesales, las sociedades, como personas jurídicas que son, comparecen al proceso por medio de sus representantes legales. Dentro de los requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jurídica, es menester señalar el nombre y domicilio de su representante legal y acompañar la prueba de tal representación, que en el caso de las sociedades comerciales es el  certificado expedido por la cámara de comercio sobre lo anotado en el registro. Este certificado de existencia y representación legal, ha dicho esta Corporación, “es prueba necesaria para acreditar la representación legal de una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una persona jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se escoja”. (Sentencia T-382 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra)”.
En otro de sus apartes también se lee: “Como puede verse, el alcance normativo de las anteriores disposiciones (Se refiere a los artículos 164 y 442 del Código de Comercio) consiste en establecer que la designación de representantes legales y revisores fiscales sólo produce efectos jurídicos cuando ha sido inscrita en el registro mercantil. Ahora bien, cuando por cualquier causa (renuncia, remoción, muerte, etc.), la persona cuyo nombre aparece inscrito deja de ocupar cargo, el sólo registro de este hecho no es suficiente para que cesen sus obligaciones y responsabilidades como tal, pues lo que determina esta cesación no es el registro de la renuncia, remoción, muerte, incapacidad o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio de sus funciones, sino la inscripción cómo representante legal o revisor fiscal de la persona llamada a reemplazarlo.”3.
Por lo tanto, mientras se realiza la inscripción de la designación del reemplazo del representante legal, quien aparezca como inscrito conservará tal carácter para todos los efectos legales.
Como corolario y de forma ilustrativa, se recuerda que este Despacho determinó lo siguiente respecto de quien es representante legal, quien es mandatario y quien ejerce como administrador de hecho:
“(…)
Esto significa que el mandatario se obliga en los términos del contrato de mandato celebrado con la sociedad y de las reglas de obligatorio cumplimiento consagradas en la ley, mas no en los términos de los artículos 23 y 24 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, pues mientras no exceda los términos del mandato, no se compromete a nombre propio sino que, se reitera, compromete directamente a la sociedad que le confirió el encargo y, por ende, es esta última quien debe responder ante los socios y terceros por las resultas de la gestión encomendada.
En este orden de ideas, a juicio de este Despacho, tampoco puede predicarse que el mandatario que actúe dentro de los términos del mandato conferido por la sociedad, se convierta en un administrador de hecho, puesto que no se estaría “entrometiendo” o tomando parte en un asunto sin razón o autoridad sino precisamente en cumplimiento del encargo recibido.
En lo que respecta a la responsabilidad del mandatario es de indicar que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el mandante bien puede establecer límites a la responsabilidad de aquel, siempre y cuando no se trate de conductas dolosas futuras, así como renunciar a la posterior reclamación de los perjuicios que se le hubieren ocasionado como consecuencia del indebido ejercicio del mandato conferido.
Sobre la diferencia entre la representación legal y el mandato, esta Entidad se ha pronunciado en extenso, entre otros, en el Oficio 220-143226 del 17 de octubre de 2013, que cita el Oficio 220- 009892 del 16 de marzo de 2004, apartes del cual procede traer a continuación:
«1. La noción del representante legal remite en primer lugar al concepto de persona jurídica que el artículo 633 del Código Civil define como ‘una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial  extrajudicialmente’ y éste a su vez al contrato de sociedad, previsto en el artículo 98 del Código de Comercio, según el cual la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Atendiendo entonces que la representación legal tiene su razón de ser y su fuente en el sistema legal de la personalidad jurídica, la legislación mercantil la contempla como mecanismo de proyección de la capacidad de la sociedad, según las reglas generales previstas en los artículos 100, numerales 6 y 12; 196 y 198 del código citado; y las particulares consagradas para cada uno de los diferentes tipos societarios, cual es el caso del artículo 440 ídem, aplicable a las
sociedades anónimas.
En resumen, como lo ha expresado la Entidad de tiempo atrás, el representante legal es la persona que de conformidad con las disposiciones legales y estatutarias pertinentes ejerce la representación inherente a las personas jurídicas societarias, que por disposición expresa de claras reglas de derecho imponen su existencia como órgano de gestión, lo cual entre otras implica que sea fundamental, inseparable, indelegable y de la esencia misma de la persona jurídica.
El apoderado a su turno, sea especial o general, no es en ningún caso representante legal de la sociedad, pues éste responde a la figura del mandatario, que a diferencia del anterior tiene origen en un contrato regulado por el artículo 2142 del Código Civil, en concordancia con los artículos 832 y 1262 del estatuto mercantil, contrato en el que debe concurrir la voluntad de las partes, una de las cuales se obliga a ejecutar uno o más actos de comercio, bajo las instrucciones de quien lo confiere y a su nombre.”4.
En los anteriores términos sus inquietudes han sido atendidas, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, igual que la herramienta Tesauro de la Superintendencia de Sociedades, entre otros.

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