SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-011095 DEL 17 DE FEBRERO DE 2021

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UNA OPERADORA DE LIBRANZA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre los siguientes aspectos:
1. ¿Para las entidades Operadoras de Libranza que se encuentran en liquidación, se les debe realizar algún estudio de riesgo y conocimiento del cliente?
2. ¿A las entidades Operadoras de Libranza que se encuentran en liquidación, se les deben continuar cancelando los descuentos por concepto de créditos que realizan a nuestros pensionados?
3. En caso de que no se deban girar estos descuentos, ¿Qué debe hacer la entidad pagadora con estos dineros?
Aunque es sabido, es oportuno reiterar que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos
concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, y para dar respuesta a las inquietudes planteadas, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole jurídico.
1. El artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, establece:
“Artículo 50. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:
(…) 4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso.”
2. El artículo 2.2.2.9.5.1 del Decreto 1074 de 2015, establece que, bajo ciertas circunstancias, el juez del concurso podrá ordenar la suspensión de algunos de los efectos que por ley se derivan de la providencia de apertura de la liquidación judicial.
3. La Circular Externa 100-000016 de 24 de diciembre de 2020, de la Superintendencia de Sociedades, señala:
“(…)
5.2.3. Control del riesgo:
El SAGRILAFT debe permitirle a las Empresas Obligadas a tomar las Medidas Razonables para el control del Riesgo Inherente al que se vean expuestas.
Como resultado de la aplicación de los controles respectivos, las Empresas Obligadas deben estar en capacidad de establecer su perfil de Riesgo Residual. El control debe traducirse en una disminución de la posibilidad o probabilidad de acaecimiento del Riesgo LA/FT/FPADM o del impacto en caso de materializarse.
Para controlar el Riesgo LA/FT/FPADM, las Empresas Obligadas deben adoptar, entre otras medidas, el establecimiento de metodologías y la creación de una Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM para definir los mecanismos de control más adecuados y su aplicación a los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados. (…)
5.3.2. Debida Diligencia Intensificada
El proceso de Debida Diligencia Intensificada implica un conocimiento avanzando de la Contraparte y del origen de los Activos que se reciben, que incluye actividades adicionales a las llevadas a cabo en la Debida Diligencia.
Estos procedimientos deben: (A) aplicarse a aquellas Contrapartes que (i) la Empresa Obligada considere que representan un mayor riesgo; (ii) a los PEP; y (iii) a aquellas ubicadas en países no cooperantes y jurisdicciones de alto riesgo; y (B) ser aplicados por todas las Empresas Obligadas que desarrollen actividades con Activos Virtuales, establecidas en los numerales 4.2.6 y 4.2.8, sobre las Contrapartes de estas operaciones, los Activos Virtuales y sus intermediarios.
Respecto de los procesos para el conocimiento de PEP, estos implican una Intensificada, pues deben ser más estrictos y exigir mayores controles. El SAGRILAFT debe contener mecanismos que permitan identificar que una Contraparte o su Beneficiario Final detentan la calidad de PEP.
Además de las medidas comunes de procedimiento de conocimiento de la Contraparte, las Empresas Obligadas en el proceso de Debida Diligencia Intensificada deben: (i) obtener la aprobación de la instancia o empleado de jerarquía superior para la vinculación o para continuar con la relación contractual; (ii) adoptar Medidas Razonables para establecer el origen de los recursos; y (iii) realizar un monitoreo continúo e intensificado de la relación contractual.
Las Empresas Obligadas deben revisar permanentemente los países de mayor riesgo contenidos en los listados de GAFI de países no cooperantes
y jurisdicciones de alto riesgo. En caso de que se identifique que se realizan negocios con Contrapartes ubicadas en esos lugares, se deben aplicar las medidas de Debida Diligencia Intensificada contenidas en el párrafo anterior.
Asimismo, las Empresas Obligadas señaladas en los numerales 4.2.6 y 4.2.8, deberán realizar una Debida Diligencia Intensificada a las actividades con Activos Virtuales con el objeto de identificar si las Contrapartes en estas operaciones y los Activos Virtuales per se representan un Riesgo LA/FT/FPADM, conforme a las señales de alerta establecidas por GAFI en el documento denominado.
5.4. Señales de alerta:
A continuación, se enuncian algunas señales de alerta de Riesgo LA/FT/FPADM que la Empresa Obligada deberá tener en cuenta, dependiendo de los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados, conforme a la Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM y de acuerdo con la materialidad del Riesgo LA/FT/FPADM, sin perjuicio del desarrollo de sus propias alertas:
a. Respecto de operaciones o actividades con Contrapartes, relacionadas con:
1. Personas naturales o jurídicas que no estén plenamente identificadas;
2. Asociados o empleados con antecedentes judiciales de LA/FT; y
3. Nuevos asociados que hayan sido aceptados o vinculados sin verificar previamente el origen de los recursos que aportan.
b. Respecto de operaciones, negocios o contratos que representen, tengan por objeto o involucren:
1. Alto volumen en efectivo sin justificación aparente;
2. Bienes muebles o inmuebles a precios considerablemente distintos a los normales del mercado;
3. Donaciones que no tengan un Beneficiario Final aparente, que no se conozca su origen o que éste se encuentre domiciliado en país o una jurisdicción de alto riesgo;
4. Operaciones, negocios o contratos relevantes que no consten por escrito;
5. Pagos de operaciones con recursos derivados de giros internacionales provenientes de varios remitentes a favor de un mismo beneficiario, o de
un mismo remitente a favor de varios destinatarios, sin una relación aparente.
6. Operaciones con subcontratistas que no han sido identificados.
7. Operaciones comerciales o negocios con las personas incluidas en las Listas Vinculantes.
8. Operaciones celebradas con Contrapartes domiciliadas o ubicadas en Áreas Geográficas designadas por GAFI como no cooperantes.
9. Operaciones con Productos provenientes de actividades ilegales (incluyendo, entre otros, el contrabando);
10. Operaciones con Productos que no han sido debidamente nacionalizados; y
11. Operaciones con Productos de venta restringida que no cuenten con las debidas autorizaciones o licencias.
c. Respecto de operaciones con efectivo proveniente de, o relacionado con:
1. Países con un alto nivel de corrupción y de inestabilidad política;
2. Depósitos de efectivo en cuentas bancarias personales o de empresas a partir de fuentes sin explicar;
3. Documentación injustificada sobre, o no correspondan con, el origen o el propietario;
4. Cantidad, valor o divisa no concordante con las circunstancias del portador;
5. Transporte oculto de efectivo;
6. Riesgo claro de seguridad en el método de transporte;
7. Transporte con costos elevados en comparación con métodos alternativos de transporte;
8. Facturación o ventas en efectivo no esperables en el sector económico;
9. Gran aumento de facturación o ventas en efectivo procedentes de clientes no identificables; y
10. Préstamos del extranjero recibidos en efectivo y en moneda local.”1.
Por lo anterior, y para responder la primera pregunta que aquí se aborda, siendo la tercera realizada por la consultante en su escrito, y en el entendido que pregunta por las empresas sujetas al ámbito de aplicación de la Circular Externa 100-000016 de 24 de diciembre de 2020 de la Superintendencia de Sociedades, es preciso señalar que la Circular, no hace exclusión alguna sobre la aplicación del estudio de riesgo a las empresas en liquidación. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que, las sociedades en liquidación judicial, no podrán realizar operaciones en desarrollo de su objeto social y conservarán su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación, sin perjuicio de aquellos que busquen la adecuada conservación de los activos.
Ahora bien, para responder su segunda y tercera inquietud, relacionadas en este documento y que en su escrito de consulta corresponden a la cuarta pregunta, es preciso traer a colación los siguientes apartes de algunas providencias proferidas por la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de ésta Superintendencia:
“(…) 7. Ahora, teniendo en cuenta que se decretó la intervención mediante liquidación judicial de Elite International Américas S.A.S., la consignación de esos descuentos debe realizarse a orden de la Superintendencia de Sociedades – Grupo de Intervenidas, en el Banco Agrario de Colombia, Depósitos Judiciales, en la cuenta No. 110019196105. Una vez realizado el depósito, deben enviar copia del mismo junto con la siguiente información:
a) N° del expediente: 77054.
b) Nombre de la persona natural o jurídica que hace el descuento.
c) Discriminación de la suma depositada señalando el deudor al que se le realiza descuento.
d) Nombre de la originadora del crédito de libranza de los deudores citados.
e) Mes al que corresponden los descuentos depositados.
f) Indicar si los deudores han hecho prepagos de las obligaciones, cuantía y fecha.”2.
“(…) En consecuencia, pese a la órdenes de embargo contenidas en los autos 400- 014856, 400-015919, y 400-000741 de 2016, mediante los cuales se ordenó a las pagadurías, cooperativas y sociedades que pusieran a disposición de la Superintendencia de Sociedades todos los recursos provenientes de los pagarés libranzas negociados con Elite International Américas S.A.S. y con Vesting Group Colombia S.A.S, notificadas a la sociedad Mundocrédito Servicios S.A.S mediante oficios 2016-01-496125 y 2016-01-500413 respectivamente, se hicieron las transferencias a las personas naturales y jurídicas señaladas en el numeral anterior, cuando dichos recursos debían ponerse a órdenes de este Despacho en las cuentas de depósitos judiciales destinadas para tal fin.
6. Así, en cuanto a lo manifestado en el numeral 14 del escrito presentado, “para los meses de OCTUBRE Y NOVIEMBRE DE 2016 por concepto de los recursos provenientes de los pagarés libranzas negociados por MUNDOCRÉDITO SERVICIOS S.A.S, con la sociedad ELITE INTERNATIONAL AMÉRICAS S.A.S EN LIQUIDACIÓN, las respectivas pagadurías de las libranzas consignaron en la cuenta de Depósito Judicial a disposición de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Grupo de Reorganización, Proceso N° 77054, la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CAURENTA Y SEIS PESOS M/CTE.($469.727.246.00)”, no se encuentra debidamente probado en los documentos aportados. Tampoco se encuentra probado que de dicha suma, ciento sesenta y cuatro millones ciento nueve mil ciento veinticuatro pesos mcte ($164.109.124) hayan sido consignados en las cuentas destinadas para los depósitos judiciales del proceso de Elite International Américas S.A.S., y que ciento cinco millones ciento setenta y dos mil quinientos setenta y seis pesos mcte ($105.172.576) hayan sido consignados en las cuentas destinadas para los depósitos judiciales del proceso de Vesting Group Colombia S.A.S.(…)”3
En razón de lo señalado, los dineros correspondientes a los descuentos sobre las libranzas respectivas, deberán colocarse a disposición del proceso de liquidación en los términos que el Juez del Concurso indique.
De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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