SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-049052 DEL 22 DE ABRIL DE 2021

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN

Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con un proceso de reorganización, en los siguientes términos:
“- ¿El representante Legal y a su vez promotor de una sociedad en reorganización, puede comprar una deuda que está relacionada dentro del proceso?
– ¿Un acreedor debidamente reconocido dentro del proceso de reorganización, puede condonar su acreencia, liberando de tal obligación a la compañía en reorganización? En caso afirmativo, ¿Qué implicaciones tendría dicha operación dentro del proceso de reorganización a la luz de la Ley 1116 de 2006? y que se debería hacer llegar a la Superintendencia de Sociedades.
– La sociedad en reorganización ¿Puede emitir acciones para capitalizar créditos con sus acreedores reconocidos dentro del proceso de reorganización? Es decir, ¿Puede la sociedad en reorganización pagar deudas reconocidas en la reorganización, mediante la liberación de acciones en favor de acreedores producto de un acuerdo privado?
– En caso de ser procedentes las operaciones objeto de las anteriores (sic): a) ¿En qué tiempo o etapa del proceso de reorganización se podría realizar tales operaciones?; b) ¿Se podrían ejecutar en la etapa de gracia otorgada para el pago o se deben ejecutar a partir del momento en que se haga exigible la primera cuota u obligación de pago establecida dentro del acuerdo de reorganización?”
Sobre el particular, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones y en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre los temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera
la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que ésta Oficina no se referirá específicamente a éste; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el mismo.
i) De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1116 de 2006, “La subrogación legal o cesión de créditos traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil. El adquirente de la respectiva acreencia será titular también de los votos correspondientes a ella.”
Del estudio de la norma antes transcrita, se colige que cuando se de alguna de las operaciones allí previstas, es decir, el pago de acreencias a cargo del deudor por parte de un tercero o la cesión de créditos, se transfieren al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, y el adquirente de la respectiva acreencia también lo es de los votos correspondientes a la misma.
En este orden de ideas, si un tercero paga obligaciones a cargo de un deudor concursado u opera en su favor una cesión de créditos dentro del proceso de insolvencia, deberá solicitar al promotor que lo tenga como subrogatario o cesionario de la respectiva acreencia, con el fin de que la misma sea tenida en cuenta, ya sea: i) en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, cuyo pago se hará en los términos y condiciones allí estipulados o, ii) para efectos del cumplimiento del acuerdo en ejecución.
De una u otra operación deberá informarse al juez del concurso para su conocimiento y fines pertinentes.
Ahora bien, si el representante legal de una sociedad en reorganización desea comprar con su propio patrimonio una obligación reconocida dentro del proceso, lo podría hacer toda vez que no existe prohibición alguna sobre el particular. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

En lo que tiene que ver con el promotor, se debe tener cuenta que si el juez estima que se configura un conflicto de intereses, con posterioridad a la designación, procederá a ordenar su remoción del cargo y consecuente sustitución.

ii) Frente a la crisis económica por la que atraviesa una sociedad en reorganización, el acreedor puede ejercer su derecho de cobro total de la obligación o bien, en gracia de discusión, puede apostarle al patrocinio, cooperación y colaboración en la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, para lo cual cuenta, entre otros mecanismos, como la facultad de renunciar a su derecho de cobro o vinculo obligacional de su crédito, o condonarlo como otro modo de extinción de las obligaciones en favor de la sociedad concursada, todo ello dentro de los límites que ponderan el principio de la autonomía de la voluntad privada; limitación desde luego que deberá tenerse en cuenta para todos aquellos que han sopesado esta manera de ayudar con el saneamiento del pasivo de una empresa que se encuentre en dicho trámite concursal.
Tal circunstancia, además de ser informada al juez del concurso, deberá ser tenida en cuenta para efectos del cumplimiento del acuerdo y consiguiente terminación del proceso.

iii) Como es sabido, la capitalización de acreencias consiste en la posibilidad que tiene una empresa de pagar sus respectivas deudas u obligaciones emitiendo acciones a favor de su acreedor.
Ahora bien, en evento de que la sociedad en reorganización careciera de acciones en reserva, es claro que, para proceder a la capitalización de créditos a cargo de la sociedad, debe necesariamente llevarse a cabo una reforma estatutaria, consistente en aumentar el capital autorizado, la cual debe ser considerada y aprobada por el Máximo Órgano Social conforme con las normas estatutarias y legales establecidas para tal efecto (artículo 158 del Código de Comercio).
Sin embargo, es de advertir que una vez la sociedad cuente con acciones en reserva, se tendría que modificar el acuerdo de reorganización celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores, para prever en el mismo la capitalización de acreencias, mediante la dación de acciones en pago de algunas obligaciones reconocidas dentro del proceso de insolvencia, hasta concurrencia del valor de las mismas.
De otra parte, se anota que, en el evento de la capitalización de acreencias, no se obtienen recursos puesto que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación a cargo de ésta, mecanismo que permite aumentar el patrimonio en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad.
iv) Tales operaciones se pueden llevar a cabo dentro del proceso de reorganización, así: las dos primeras, se pueden llevar en cualquier etapa en que se encuentre dicho proceso 1 Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-006746 de 20 de noviembre de 2020, Artículo 29°.concursal, en tanto que la tercera debe ser consagrada en el acuerdo que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, o en la reforma o modificación de dicho acuerdo.
En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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