SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-226005 DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2020
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LOS TRÁMITES Y PROCESOS DE INSOLVENCIA DE QUE TRATAN LA LEY 1116 DE 2006 y DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020.
Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, en ejercicio de derecho de petición consagrado en la ley, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con los trámites y procesos de insolvencia de que tratan la Ley 1116 de 2006 y el Decreto Legislativo 560 de 2020, en los siguientes términos:
“1. ¿Está previsto en la Ley 1116 de 2006 algún caso en el cual se sumen los votos de los acreedores internos y vinculados (parágrafo 2 del artículo 31)? ¿Que se sumen los votos de los acreedores internos con los de un grupo empresarial (artículo 32 de la Ley 1116 de 2006)? ¿Cuál es el soporte jurídico y/o gramatical en caso de que su concepto sea que se suman?
2. ¿Para efectos de las rebajas de capital descritas en el artículo 33 se deben cumplir simultáneamente las condiciones de ambos numerales? ¿Cuál es el soporte jurídico y/o gramatical en caso de que su concepto sea que se suman?
3. ¿Cómo se define la expresión votos admisibles a la que se refieren los artículos 32, 33 y 41 de la Ley 1116 de 2006 y el parágrafo 1 (sic) del Decreto 560 de 2020?
4. ¿Cuál es la diferencia entre las expresiones “mayoría decisoria” del parágrafo 2 del artículo 31, “mayoría absoluta” de los artículos 31, 32 y 37, de la Ley 1116 de 2006, y “mayoría simple” del parágrafo 3 (sic) del Decreto 560 de 2020?
5. ¿Si un acreedor externo conforma un grupo empresarial con un acreedor interno, ¿cómo se computa su voto para la mayoría especial prevista en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006?
6. El parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006 establece que a los acreedores no vinculados se les pague en diez años, cuando los internos o vinculado detentan la mayoría decisoria, y que después se paguen los vinculados. ¿Significa que nace una nueva clase de acreencias? ¿Significa que este parágrafo reforma la prelación de créditos del Código Civil?
7. El parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 establece un plazo de 10 años para el pago de las obligaciones a los acreedores no vinculados, cuando los internos o vinculados detentan la mayoría decisoria del acuerdo. ¿Se entiende que la reforma al acuerdo es una continuación del acuerdo inicial o que es un nuevo acuerdo?
¿Las reformas tienen que caber dentro de los diez años del acuerdo inicial o son otros diez años? Si se interpreta que son los mismos del acuerdo inicial, ¿qué sentido tienen las reformas? Por ejemplo, si un acuerdo lleva siete años en ejecución y no puede pagar las obligaciones de los tres que faltan, ¿qué sentido tiene tramitar una reforma si el plazo no se puede ampliar? ¿En este caso lo que se impone es la liquidación de la empresa, así sea viable? Si esta fuera la interpretación, ¿significa que este parágrafo permite las reformas, pero las hace inviables?
8. ¿Cómo se interpreta la expresión “para estos efectos, los votos de los acreedores internos… no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva, que se lee en el parágrafo 3 del Decreto 560 de 2020? ¿Significa que cambió la definición de acreedor interno que trae el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006?
9. Si un acreedor le cede su acreencia a un vinculado, ¿en el caso de una reforma al acuerdo el cesionario se vuelve vinculado para efectos del parágrafo 2 del artículo 31?
10. ¿Qué un acreedor sea legalmente postergado implica que pierde su derecho a votar el acuerdo?
11. Si cada socio tiene el 50% de una sociedad admitida a un proceso de insolvencia, ¿cuál de los dos se considera controlante para efectos de tramitar en esa condición un proceso de insolvencia bajo la Ley 1116 de 2006?
12. En la descripción del artículo 24 de la Ley 1116 de 2006, ¿el cónyuge se considera vinculado?
13. ¿Un acreedor laboral puede ser vinculado?
14. ¿Es posible que un acreedor interno sea vinculado?
15. ¿Los gastos de administración tienen que estar al día para que el acuerdo sea confirmado o validado
16. ¿Se puede reformar un acuerdo incumplido?
17. ¿A qué clase pertenecen las obligaciones con las ARL?”
Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Así las cosas, conforme al alcance indicado, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones a la luz de las normas que regulan la materia, siguiendo el orden de los interrogantes planteados:
i) En cuanto a la primera pregunta, esta Oficina se ha referido al tema en los siguientes términos:
“De otra parte, se anota que el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 38 de la Ley 1429 de 2010, señala en su parágrafo segundo que “Cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preverse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior”.
De la norma antes citada, se colige que el legislador estableció dos presupuestos adicionales a tener en cuenta en aquellos casos en que los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria, a saber: a) no se podrá prever en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años, contados desde la fecha de celebración del acuerdo, y b) en el evento en que se quiera adoptar un plazo superior al señalado, deberá ser aprobado por la mayoría de los acreedores externos.
Sin perjuicio de lo anterior, para una mayor claridad sobre la mayoría con que debe aprobarse un acuerdo de reorganización, este Despacho se permite traer a colación la parte pertinente del Oficio 220- 089122 del 17 de junio de 2014, mediante el cual esta Oficina emitió concepto sobre el particular:
“Ahora bien, el artículo 31 ejusdem prevé la mayoría con que debe aprobarse el acuerdo, esto es, con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Existen cinco (5) clases de acreedores:
a) Los titulares de acreencias laborales;
b) Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social;
c) Las instituciones financieras nacionales y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de carácter privado, mixto o público; y las instituciones financieras extranjeras;
d) Acreedores internos, y
e) Los demás acreedores externos.
2. Deben obtener votos favorables provenientes de por lo menos de tres (3) clases de acreedores.
3. En caso de que solo existan tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de ellas.
4. De existir solo dos (2) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores.
Como se puede apreciar, la norma en mención establece que si hay cinco (5) clases de acreedores las mayorías deberán provenir de tres de ellas; si hay tres deberán obtenerse votos de dos de las clases y si hay solamente dos, de ambas.”. (Negrilla fuera de texto).
Sentado lo anterior, entra a resolver los interrogantes planteados, en el mismo orden en que fueron presentados:
(…)
iii) En relación con el tercer interrogante, se anota que para resolver el mismo es necesario entrar a analizar los presupuestos consagrados en el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, para establecer la mayoría decisoria que se requiere para aprobar el acuerdo de reorganización en uno u otro caso:
a) En el primer evento, esto es cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria, ni el acuerdo de reorganización ni en sus reformas, se podrá estipular un plazo superior a diez (10) años, para pagar el pasivo externo de acreedores no vinculados.
Nótese que en principio, de la lectura de la mencionada disposición se podría pensar que la mayoría decisoria para el acuerdo, podría estar en cabeza de los acreedores internos o de los vinculados, pues la letra “o” allí consagrada es disyuntiva, pero es de aclarar que ello en la práctica no es así, toda vez que, de una parte, los votos favorables deben provenir de 3 o de 2 clases de acreedores, y en caso de que solo existan 2, de ambas clases, como los vimos en el preámbulo al entrar a resolver la consulta.
Por otra parte, el criterio de esta Entidad al revisar los acuerdos sometidos a su ratificación, es que en lugar de la “o” se debe utilizar la conjunción “y”, ello para evitar componendas o que las acreencias a favor de los acreedores externos no vinculados se paguen en un plazo superior a diez (10) años, es decir, que, para efectos de aprobación del acuerdo, se deben incluir conjuntamente con los acreedores internos los acreedores no vinculados.
Lo anterior, teniendo en cuenta que algunos acuerdos se estipulaba un plazo superior a diez años bajo la premisa de que la mayoría estaba conformada con los votos provenientes de tres o de dos categorías de acreedores, dentro de los cuales se encontraban los acreedores internos que conformaban dicha mayoría, y no se incluían los acreedores no vinculados, y por ende, no se daba el requisito previsto en la ley, lo que hacía que el juez del concurso concediera un plazo de ocho (8) días para la corrección del acuerdo y aprobación de los acreedores, evento en el cual si no era confirmado, se ordenaba la celebración del acuerdo de adjudicación (incisos 2 y 3 del artículo 35 de la Ley 1116 de 2006).
b) Ahora, en el segundo evento, esto es, que la mayoría de los acreedores externos consientan en que en el acuerdo de reorganización se estipule un plazo superior a diez (10) años para el pago de sus acreencias.
Luego, para que el juez del proceso pueda confirmar el acuerdo de organización celebrado entre el deudor y sus acreedores, en tales condiciones, es necesario que el mismo venga aprobado con los votos favorables de por los menos tres (3) categorías de acreedores, dentro de los cuales se encuentren los acreedores internos y vinculados, y que la mayoría esté conformada por los acreedores externos.”
De otra parte, el artículo 32 ibídem, preceptúa que “Además de la mayoría exigida por el artículo anterior para la aprobación del acuerdo, cuando los acreedores internos o cuando uno o varios acreedores pertenecientes a una misma organización o grupo empresarial emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles, la aprobación requerirá, además, del voto emitido en el mismo sentido por un número plural de cualquier clase o clases que sea igual o superior al veinticinco por ciento (25%) de los votos restantes admitidos”. (Subraya y negrilla por fuera de texto).
Del estudio de la norma transcrita, se colige que cuando un acreedor o un grupo de acreedores que formen parte de una misma organización empresarial y emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la mayoría absoluta, para la aprobación del acuerdo, es necesario contar con el voto de un número plural de acreedores de cualquier clase que representen por lo menos el 25% de los votos restantes.
ii) En relación con la segunda pregunta, se anota que el artículo 33 de la Ley 1116 de 2006, es claro al señalar que sin perjuicio de las mayorías establecidas en el artículo precedente, las prórrogas, plazos de gracia, quitas y condonaciones estipulados en el acuerdo, no podrán implicar que el pago de las acreencias objeto de reorganización sea inferior del capital de las mismas, a menos que tales estipulaciones sean aprobadas en la forma allí prevista o cuenten con el consentimiento individual y expreso del respectivo acreedor.
Es decir, que para obtener una efectiva rebaja de capital de las acreencias objeto de un acuerdo de reorganización, es indispensable que se cumpla con uno de los dos presupuestos previstos en la norma en mención, esto es, que el acreedor afectado acepte expresamente, o que, en ausencia de consentimiento particular, sea aprobado por las mayorías previstas en el numeral 1 del artículo 33 citado.
iii) En torno a la tercera pregunta, se precisa que tanto la Ley 1116 de 2006, como el Decreto Legislativo 560 de 2006, no definen la expresión votos admisibles; no obstante, y a juicio de este Despacho, dicha expresión se refiere a los derechos de voto que tiene cada acreedor para votar el acuerdo, los cuales serán calculados en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 24 op. cit.
iv) Respecto de la cuarta pregunta, es procedente traer a colación la parte pertinente del Oficio 220- 072740 del 11 de mayo de 2018, mediante el cual esta Oficina Jurídica se pronunció sobre la mayoría de los votos afirmativos que se deben obtener para la aprobación de un acuerdo de reorganización, el cual es del siguiente tenor:
“En torno a la aprobación de los acuerdos de reorganización regulados por la Ley 1116 de 2006, el artículo 31 prescribe lo siguiente:
(…)
“Dentro del plazo indicado para celebrar el acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado para atender el pago de las obligaciones deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado por el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las siguientes reglas…:”
Teniendo en cuenta que la disposición invocada no define el concepto de “mayoría absoluta”, procede para ese fin remitirse al Diccionario de la Real de la Academia Española, de acuerdo con el cual se entiende:
“Mayoría absoluta
“1. f. mayoría que consta de más de la mitad de los votos”.
Conforme a la expresión que el Legislador emplea en la noma citada y la definición anterior, se tiene entonces que la mayoría requerida para la aprobación del acuerdo de reorganización corresponde a la mitad más algo, de los votos positivos emitidos por los acreedores admitidos, según las categorías de acreedores, circunstancia esta última que se define, se establece y se asigna en el auto de calificación y graduación de créditos debidamente ejecutoriado. Sin embargo, en el parágrafo del artículo 31 ibídem, el Legislador agregó:
(…)
Parágrafo 2°. Cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preveerse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no
vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior. (Subraya fuera de texto).
Nótese cómo, al contar con mayoría absoluta equivalente a más de la mitad de los votos favorables emitidos por los acreedores admitidos, se tiene la mayoría decisoria necesaria para la aprobación del acuerdo de reorganización; sin embargo, el legislador estableció dos presupuestos adicionales a tener en cuenta en aquellos casos en que los acreedores internos o vinculados tuvieran dicha mayoría decisoria1, así determino: i) que no se podrá prever en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo y ii) para la aprobación del acuerdo se exige un porcentaje adicional al de la mayoría absoluta, al requerir el voto emitido en el mismo sentido, por un número plural de acreedores de cualquier clase o clases que sea igual o superior al veinticinco por ciento (25%) de los votos restantes admitidos, en los términos del artículos 32 de la Ley 1116 de 2006, so pena de la sanción prevista en el último párrafo del mismo artículo, así:
(…)
“Cuando dos o más acreedores configuren una misma organización o grupo empresarial, deberán informar al promotor sobre el particular, a más tardar en la fecha de la audiencia de decisión de objeciones o en la fecha de la expedición de la providencia que fija el plazo para la celebración del acuerdo. En caso de incumplimiento de la anterior obligación, respecto de los acreedores que no hayan informado sobre la conformación de grupo empresarial, sus derechos de voto quedarán reducidos a la mitad.”
Sentado lo anterior, es preciso señalar que la mayoría decisoria hace relación al número mínimo de votos exigidos en la ley para aprobar un acuerdo de reorganización.
De otro lado, se tiene que si bien el parágrafo tercero del artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020, no define el concepto de mayoría simple de los votos admisibles para la aprobación del acuerdo de reorganización celebrado con una o varias de las categorías de acreedores establecida en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, no es menos cierto que tal mayoría hace referencia a que la decisión respectiva debe aprobarse con la mitad más uno de los votos de los acreedores presentes en la reunión, respetando las reglas del parágrafo tercero del artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020.
En resumen, se tiene que la mayoría absoluta se predica de la totalidad de los derechos de voto de los acreedores para aprobar el acuerdo, siendo así que, para tal efecto, se requiere de la mitad más uno del total de los votos admisibles, en tanto que la mayoría simple se establece con base en la mayoría de los votos de los acreedores presentantes en la reunión.
v) En lo atinente a la quinta pregunta, se aclara que en el evento de que un acreedor externo conforme un grupo empresarial con un acreedor interno, el voto para efectos de la mayoría especial, prevista en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006, se computa o calcula en la forma prevista en el artículo 31 ibídem.
vi) En cuanto a la sexta pregunta, se reitera lo expuesto en la respuesta a su primera pregunta, y se señala que el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, no crea una nueva clase de acreencia ni reforma la prelación de créditos consagrada en el Código Civil, pues la calidad de vinculados deriva de relación o vínculo que el acreedor tenga con el deudor, con sus administradores, controlantes o socios, que afecta la determinación de las mayorías, más no los créditos ni su prelación legal.
La razón de este tipo de reglas es reconocer que estos acreedores cuentan con una información adicional respecto de los restantes acreedores, que no son independientes frente a la toma de decisiones dada su vinculación con el deudor y normalmente se plegarán a la propuesta de éste o de los acreedores internos (Superintendencia de Sociedades Oficio 220- 255080 del 24 de noviembre de 2017).
vii) En lo referente a la séptima pregunta, se anota que la mención que se hace en el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, en el sentido de que no podrá preverse en el acuerdo de reorganización ni en sus reformas un plazo superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo para la atención del pasivo externo de los acreedores no vinculados, cuando se dé el presupuesto allí previsto, significa que ni en el acuerdo inicial ni en las reformas al mismo, podrá pactarse un plazo superior, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior.
Lo que busca la mencionada disposición es limitar tanto en el acuerdo como en las futuras reforma de éste, el abuso por parte de los acreedores internos y vinculados cuando los mismos ostenten la mayoría decisoria.
De otra parte, se precisa que la reforma introducida a un acuerdo de reorganización en ejecución, no significa que se esté frente a un nuevo acuerdo como lo indica el consultante, sino a una modificación al acuerdo ya celebrado.
Al margen de lo anterior, se aclara que las reformas a un acuerdo de reorganización deben hacerse antes del vencimiento del término de duración, es decir, dentro de los diez (10) anos pactados para su ejecución.
Por último, se observa que la reformas a un acuerdo de reorganización son viables y tienen por objeto facilitar su cumplimiento y ejecución, ya sea modificando sus cláusulas o removiendo los obstáculos que generan el incumplimiento del mismo.
viii) En relación con la octava pregunta, se tiene que la frase “para estos efectos”, utilizada en el parágrafo 3 del artículo 8o del Decreto Legislativo 560 de 2020, se refiere a que para la aprobación del acuerdo de reorganización por categoría, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva, sin que ello implique cambio de definición de acreedor interno, pues este sigue conservando su calidad de tal para todos los efectos legales.
ix) En torno a la novena pregunta, se señala que la vinculación afecta la determinación de las mayorías, más no los créditos. En consecuencia, sin un vinculado adquiere créditos de acreedores externos hasta antes de la aprobación del acuerdo, dicha operación conlleva que los créditos cedidos sean considerados como vinculados y en tal virtud afectan la conformación de las mayorías, pero se les mantiene la misma prelación legal.
x) En cuanto a la décima pregunta, se observa que al tenor de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 69 de la Ley 1116 de 2006, se tiene como créditos postergados en el proceso de reorganización, entre otros, el de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Es decir, que tales créditos serán atendidos una vez cancelados los demás créditos reconocidos y admitidos dentro del proceso.
Luego, en términos generales, es dable colegir que la postergación es el fenómeno jurídico en virtud del cual un crédito no es atendido en las condiciones previstas por la ley para las demás acreencias de su misma clase, sino que su satisfacción se producirá una vez sean atendidos los demás créditos del proceso.
Tal decisión, no implica que el acreedor pierda el derecho a votar el acuerdo, pues una cosa es la postergación del pago de su crédito por estar dentro de las condiciones establecidas en el señalado artículo 69, y otra muy dista es su calidad de acreedor la cual conserva para todos los efectos legales.
xi) En relación con la décima primera pregunta, se precisa que, si cada socio tiene el 50% de una sociedad admitida a un proceso de insolvencia, podría configurarse un control conjunto, sobre el cual se pronunció esta Superintendencia a través del Oficio 220- 098210 del 12 de mayo de 2017, al resolver una consulta en términos similares al planteado, cuya parte pertinente se transcribe a continuación:
“A propósito del tema se tiene que de acuerdo con los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, una sociedad es controlada o subordinada cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas, llamadas matriz, matrices o controlantes, sin distinción de nacionalidad, en cuyo caso existe el deber de inscribir la situación de control en el registro mercantil de una y otras, mediante un documento privado en el que la matriz describa las circunstancias en que ejerce ese control.
Se presume la situación de control, directa o indirectamente, cuando (i) más del 50% del capital pertenezca a la matriz; (ii) la matriz y sus subordinadas tienen derecho de emitir votos constitutivos de la mayoría decisoria; (iii) la matriz, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración; (iv) el control es ejercido por personas naturales o jurídicas no societarias que posean más del 50% del capital o configuren la mayoría mínima o ejerzan influencia dominante.
Sobre el control conjunto, que tiene ocurrencia cuando una sociedad se encuentra sometida a la voluntad de una pluralidad de personas, la Circular Básica Jurídica No. 100-000001 del 21 de marzo de 2017 precisó:
“(…) “Se presenta el control conjunto cuando unas pluralidades de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la ‘afectio societatis’, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en ‘bloque’ en los órganos sociales, etc., todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto. El análisis sobre la aplicación del régimen de grupos no puede hacerse solamente desde la perspectiva de cada sociedad considerada aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del ánimus societatis’ que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los asociados de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades; en caso de verificarse esta situación, es evidente que actúan por medio de un grupo de sociedades, cuyos elementos comunes las ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación.
“La consagración del control conjunto ha permitido el reconocimiento de la condición de control que desde hace mucho tiempo se presenta especialmente en las llamadas sociedades cerradas, con cuyo concurso se han estructurado varios de los más importantes conglomerados del país.
“Con la declaratoria de la condición de grupo bajo esta modalidad de control, se ha reconocido la realidad del control que determinadas familias ejercen sobre varias sociedades, en las que a pesar de que públicamente operan como ‘grupo’, en la composición de capital ningún socio posee más del cincuenta por ciento, por lo cual en algunos casos pretenden desconocer la estructura de grupo.
“En los casos de control conjunto, el documento de que trata el artículo 30 de la referida ley, deberán suscribirlo todos los controlantes”.
De lo expuesto se desprende que la propiedad de las acciones no es el único criterio para determinar la existencia de control o subordinación, pues aun cuando no exista la propiedad de más del 50% del capital social pueden presentarse otras circunstancias que permiten inferir el sometimiento de una sociedad a la voluntad de otra u otras personas naturales o jurídicas, pues es este último presupuesto el que determina su configuración. Ahora bien, la situación de control genera una serie de obligaciones entre las que se encuentran la inscripción en el registro mercantil, la consolidación de estados financieros, la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en caso de liquidación de las subordinadas, la prohibición de imbricación y la facultad de esta Entidad para comprobar la realidad de las operaciones, imponer multas y ordenar la suspensión de operaciones cuando las sociedades se encuentren bajo su inspección, vigilancia y control.
Es decir que la inscripción en el registro mercantil, en este caso, deriva de la situación fáctica de control; tiene un carácter declarativo y de publicidad, y puede ser ordenada oficiosamente por esta Superintendencia cuando encuentre acreditada su estructuración, sin perjuicio de la imposición de multas en caso de considerar renuencia del obligado u obligados a cumplir este deber de revelación, pues “Resulta apenas obvio que la preocupación en punto a la protección legal de los derechos de terceros, como de los socios minoritarios, se haya traducido, entre otras, en la obligación de inscripción de dichas situaciones en el registro mercantil, como quiera que éste constituye la mejor garantía de publicidad. Ya la doctrina en torno a las nuevas instituciones propias de la dinámica inherente al derecho mercantil societario, entre ellas las atinentes a la conformación de grupos empresariales; al establecimiento o comprobación de relaciones de poder, así como a las obligaciones y responsabilidades derivadas del control, ha evidenciado cómo la preocupación porque los inversionistas, asociados, acreedores y terceros en general, cuenten con la herramienta de la información respecto de la situación de las empresas con las cuales entablen relaciones o proyecten inversiones, no estuvo ausente en las discusiones previas a la expedición de la Ley 222 de 1995.”
xii) En torno a la décima segunda pregunta se anota que, como es sabido, el parentesco de afinidad es la relación que une a las personas por un vínculo legal, es decir, se establece a través del matrimonio, y los grados de afinidad corresponden con la familia del cónyuge.
En el caso planteado se tiene que el cónyuge no se encuentra dentro del segundo grado de afinidad y, por ende, no se tiene como vinculado en los términos del artículo 24 de la Ley 1116 de 2006.
xiii) En relación con la décima tercera pregunta se expresa que, si el acreedor laboral tiene vínculos con el deudor, sus socios, administradores o controlantes, por cualquiera de las razones expuestas en el inciso tercero del artículo 24 ejusdem, se considera como un acreedor vinculado con el deudor.
xiv) En lo atinente a la décima cuarta pregunta, se precisa que los acreedores internos pueden ser vinculados al deudor por cualquiera de las causales previstas en el inciso tercero del artículo 24 de la Ley 1116 de 2006.
xv) En relación con la décima quinta pregunta, se observa que el no pago de gastos de administración es un incumplimiento del proceso de reorganización y causal de terminación del acuerdo conforme al numeral 3 del artículo 45 de la Ley 1116 de 2006. En consecuencia, no sería posible confirmar un acuerdo que desde su inicio está incumplido.
xvi) En torno a la décima sexta pregunta, se observa que si es posible modificar un acuerdo de reorganización empresarial hasta antes que se dé por terminado el proceso de reorganización e inicie el proceso de liquidación judicial. La reforma es una forma de subsanar el incumplimiento del acuerdo, la cual deberá ser aprobada con los votos necesarios para aprobar el acuerdo de reorganización, teniendo en cuenta la modificación a los derechos de voto derivada de los pagos ya realizados.
xvii) En cuanto a la décima séptima pregunta se indica que como es sabido, las Administradoras de Riesgos Laborales ARL, son entidades de carácter público o privado que pertenecen al Sistema General de Riegos Laborales SGRL, destinadas a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades
y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1295 del 22 de junio de 1994, durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema de Riesgos Profesionales.
De otra aparte, se anota que el Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en el citado decreto forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993, y en tal virtud las cotizaciones obligatorias adeudas por un deudor que se encuentre adelantando un proceso de reorganización empresarial, pertenecen a la primera clase de créditos.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.