SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-185495 DEL 01 DE SEPTIEMBRE DE 2020
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020.
Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con el Decreto Legislativo 560 de 2020, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, en los siguientes términos:
“1º) Qué alcance interpretativo le ha dado esa Superintendencia al beneficio estipulado en el inciso primero del artículo 7º del Decreto 560 de 2020? ¿Dicho beneficio es aplicable a los gastos de administración (gastos post) de las empresas que están sometidas al proceso de reorganización? ¿Los pagos que fueron diferidos al mes de julio se deben pagar ese mes acumulados o se difieren en los meses de julio, agosto y septiembre?
2º) El evento de incumplimiento a que hace referencia el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 560 de 2020 refiere al plan de pagos contenido en el acuerdo o cobija eventos de incumplimiento sobre gastos administrativos?
3º) Si una empresa sometida al proceso de reorganización empresarial desde hace varios años tiene pendiente el pago de algunos gastos administrativos vencidos con anterioridad al inicio de la pandemia por Covid 19, que venía manejando con acuerdos particulares de pago, y obligaciones vencidas durante la emergencia social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, con posterioridad al inicio de la pandemia, qué mecanismos o beneficios otorga tanto el Decreto 560 de 2020 como las otras disposiciones legales expedidas, tendientes a normalizar dicha situación? Le es posible a esa empresa usar las herramientas creadas por el Decreto 560 de 2020? (negociaciones de emergencia…etc.) para normalizar las obligaciones de pago, tanto las incluidas en el acuerdo como las correspondientes a gastos de administración?
4º) ¿Con qué herramientas cuenta una empresa sometida a proceso de reorganización empresarial para evitar una liquidación judicial cuando su situación de
mora en los gastos administrativos, anterior a la pandemia, se ha agravado por ésta, dejándola con un pasivo de gastos administrativos impagable?”.
Al respecto, me permito manifestarle que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, siguiendo el orden de los interrogantes planteados, así:
1) El artículo 7º del Decreto Legislativo 560 de 2020, establece lo siguiente:
“Las cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del año 2020, de los deudores afectados por las causas motivaron la declaratoria del Estado Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no se considerarán vencidas sino a partir del mes de julio del mismo año.
El acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata Decreto 417 del 17 marzo de 2020, no terminará si ocurre un evento
de incumplimiento de las obligaciones del acuerdo a menos que dicho incumplimiento se extienda por más de tres (3) meses y no sea subsanado en la audiencia.”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).
Del análisis del precepto transcrito, se desprende, de una parte, que el legislador con el propósito de preservar la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020, estableció unos beneficios para tales deudores consistente en suspender el pago de las cuotas pactadas en dichos acuerdos, correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020, las cuales se considerarán vencidas a partir del mes de julio del mismo año, y de otra, que el incumplimiento de las obligaciones del acuerdo de reorganización no conlleva la terminación del mismo, salvo que éste incumplimiento se extienda por más de tres (3) meses y no sea subsanado en audiencia.
Como se puede observar, la mencionada disposición señaló que a partir del mes de julio de 2020 las obligaciones se considerarían vencidas y, por ende, las cuotas de los meses de abril, mayo y junio de 2020, deben normalizarse en su totalidad en el mes de julio de 2020.1
Ahora bien, el beneficio previsto en el artículo 7º antes citado, no se puede aplicar a los gastos de administración, habida cuenta de que el señalado artículo, no previó dicha posibilidad, como no podría hacerse, toda vez que, las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha del inicio del proceso de insolvencia, deberán pagarse en la forma prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, esto es, de preferencia sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro.
2) El incumplimiento a que hace referencia el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 560 de 2020, se refiere única y exclusivamente a las obligaciones objeto del acuerdo de reorganización y, por ende, no incluye los gastos de administración, cuyo pago, se reitera, debe hacerse en la forma indicada en el numeral que antecede, salvo que el acreedor llegue a un arreglo con el deudor sobre su pago.
3) En cuanto a este interrogante, se precisa que la aplicación de las herramientas creadas por el Decreto Legislativo 560 de 2020 está delimitada por el inciso segundo del artículo 1º el cual consagra:
“Las herramientas aquí previstas serán aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la emergencia antes mencionada, y estarán disponibles desde la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia del mismo”.
4) La Ley 1116 de 2006 y demás decretos reglamentarios, no consagran ninguna herramienta para evitar la liquidación de aquellas sociedades sometidas a un proceso de reorganización, como si lo previo el artículo 6º del Decreto Legislativo 560 tantas veces citado, al señalar, que con el propósito de preservar la empresa y conservar la unidad productiva, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación judicial de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia, manifestando su interés en aportar nuevo capital, en la forma allí prevista, siempre y cuando se evidencie con la información que reposa en el expediente, que el patrimonio de la concursada es negativo.
Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de esta Oficina, los socios de una empresa que se encuentre adelantando un proceso concursal cuyo acuerdo de reorganización se encuentra en ejecución, podrán ante la mora en el pago de los gastos de administración, evitar la liquidación judicial del ente jurídico mediante su capitalización, siguiendo para el efecto las reglas del Código de Comercio.
Es de advertir que, al margen de lo anterior, el artículo 45 de la Ley 1116 de 2006 consagra que el acuerdo de reorganización terminará por ocurrencia de cualquiera de las causales allí previstas, dentro de las cuales se encuentra la no atención oportuna en el pago de los gastos de administración (numeral 3).
Por su parte, el artículo 46 ejusdem, prevé que si algún acreedor o el deudor denuncia el incumplimiento del acuerdo de reorganización o de los gastos de administración, el juez del concurso verificará dicha situación y en caso de encontrarlo acreditado, convocará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados, a una audiencia para deliberar sobre la situación y decidir lo pertinente, de tal forma que si no se logra la normalización de las acreencias incumplidas, se deberá declarar la terminación del acuerdo y la apertura de la liquidación judicial.
Así las cosas, ante el no pago de los gastos de administración causados, sus titulares podrán iniciar el cobro coactivo de los mismos, es decir, instaurar demanda ejecutiva contra la sociedad deudora tendiente a obtener el pago de la obligación a su favor, sin perjuicio de que dicho incumplimiento pueda dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del celebrado, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago.
Ahora bien, en el evento de que el acreedor no acepte un acuerdo de pago sobre las obligaciones objeto de incumplimiento, es decir, sobre los gastos de administración adeudados, aquél puede optar por iniciar el susodicho proceso ejecutivo contra el deudor o denunciar el citado incumplimiento ante el juez del concurso, para que adopte las medidas pertinentes.
En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.