SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-155570 DEL 23 DE JUNIO DE 2022
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DECRETO 4334 DE 2008.
Me refiero a su comunicación radicada con el número y fecha de la referencia, mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta en los siguientes términos:
“(…) respetuosamente concurro nuevamente ante ustedes con el fin de conocer, si luego de varios, reiterados y uniformes pronunciamientos de los jueces administrativos, incluido el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Superintendencia de Sociedades, desde el Grupo de Defensa Judicial, cuenta con una posición oficial respecto de la naturaleza jurídica de las resoluciones de intervención expedidas con fundamento en competencias consagradas en el Decreto Ley 4334 de 2008, considerando que desde hace más de diez (10) años existe jurisprudencia proferida en los procesos en los que esta autoridad, a través del Grupo de Defensa Judicial, es parte (…)
“1. ¿Cuál es la posición oficial de la Superintendencia de Sociedades, como autoridad administrativa, respecto de la naturaleza jurídica de las resoluciones mediante las que, en ejercicio de competencias consagradas en el Decreto Ley 4334 de 2008, ordena la suspensión inmediata de operaciones de captación masiva?
2. ¿Para efectos de determinar y concluir, que una persona, natural o jurídica, ha incurrido en operaciones de captación masiva de recursos del público, los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades deben consultar, aplicar y determinar la configuración de los supuestos estructurales previstos en el decreto 1981 de 1988, compilado en el artículo 2?18.2.1 del Decreto 1068 de 2015?”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su
cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional
advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole general:
1. El artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 señala que, por autoridad, se considera a los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 13. OBJETO Y MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN ANTE AUTORIDADES. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar:
el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
(…)”
En virtud de lo anterior, se pone de presente que la petición va dirigida a la Superintendencia de Sociedades, autoridad pública que en virtud de sus facultades determinadas en el Decreto 1736 de 2020 modificado por el Decreto 1380 de 2021, y en especial las determinadas en el numeral 2 del artículo 11 del primer decreto mencionado, tiene la facultad de absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia, a través de su Oficina Asesora Jurídica. Por lo tanto, es la referida Oficina la llamada a resolver las inquietudes planteadas y no el Grupo de Defensa Judicial, por carecer de dichas facultades a la luz de lo determinado en las Resoluciones 100-001881 y 100-001882 de 2021.
Del mismo modo, es necesario precisar que la respuesta a su consulta no compromete, define o establece la posición de defensa que la Superintendencia de Sociedades decida adoptar, frente a eventuales litigios en los que esté o sea vinculada.
2. Precisado lo anterior, es pertinente indicar lo siguiente:
2.1. El Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, mediante sentencia estableció:
“Por su parte, la Corte Constitucional al realizar el estudio de constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008, en la sentencia C-145 de 2009 precisó lo siguiente:
«[…] la asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse esa entidad en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contenciosa administrativa». (Resalta la Sala).
En ese orden de ideas, el proceso de intervención estatal creado por el Decreto 4334 de 2008, es de naturaleza jurisdiccional, por lo cual las decisiones proferidas con ocasión del mismo, por las autoridades administrativas facultadas en el Decreto 4334 de 2008 [Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera], no son objeto de control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues contienen verdaderas decisiones judiciales.”
2.2. Así mismo, destacó el Consejo de Estado:
“Así, se avizora que la Sección Cuarta de esta Corporación tuvo en cuenta los antecedentes antes citados, a fin de resolver la cuestión suscitada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que efectuó el siguiente estudio normativo:
“En ese orden de ideas, el proceso de intervención estatal creado por el Decreto 4334 de 2008, es de naturaleza jurisdiccional, por lo cual las decisiones proferidas con ocasión del mismo, por las autoridades administrativas facultadas en el Decreto 4334 de 2008 [Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera], no son objeto de control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues contienen verdaderas decisiones judiciales.
En esta oportunidad, la sociedad D&PE S.A. interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 1883 del 9 de diciembre de 2009 y 799 del 14 de abril de 2010, proferidas por la Superfinanciera, actos mediante los cuales dicha autoridad, en ejercicio de las facultades ya reseñadas, emitió una medida de intervención estatal,
consistente en la suspensión inmediata de las actividades no autorizadas de captación o recaudo de dineros al público.
La suspensión inmediata de actividades, como ya se dijo, es una medida de intervención estatal prevista en literal e) del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008 y consiste en la interrupción de las actividades de captación de recursos sin autorización estatal.
Se trata, pues, de una medida que no tiene control judicial en ejercicio de la acción impetrada, por cuanto fue proferida en desarrollo de una función judicial atribuida a la demandada.
En consecuencia, con fundamento en la facultad prevista en el artículo 164 del CCA, la Sala encuentra probada la excepción de inepta demanda en relación con los actos acusados.
Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda en relación con las resoluciones 1883 del 9 de diciembre de 2009 y 799 del 14 de abril de 2010, proferidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en tanto no son objeto de control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues contienen verdaderas decisiones judiciales. (…)”.
2.3. Por su parte, la Corte Constitucional indicó:
“La Corte Constitucional señaló lo siguiente frente a la noción de competencia, a la cual deben adscribirse las actuaciones de las autoridades públicas que administran justicia:
“La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. Este principio representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la medida que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las autoridades públicas” (…)”
3. Igualmente, mediante sentencia de unificación SU-354/17 la Corte Constitucional señaló:
“En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Asimismo, la doctrina lo ha definido
como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. (…)
La uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales. Para ello, la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos:
(i) la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”; (ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”; (iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102).”.
Con base en lo expuesto, es claro lo que ha establecido el Consejo de Estado mediante las refreídas sentencias. A su vez, se debe poner de presente que cuando el sentido de la ley sea claro, no se debe desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Así las cosas, se procede a resolver su consulta en los siguientes términos:
Al respecto de la primera inquietud es preciso recordar que en sentencia C-145 de 2019, la Corte Constitucional estableció: “En ese sentido, el Decreto en revisión determina la naturaleza del procedimiento de intervención (art. 3°), asigna a la Superintendencia de Sociedades la competencia para realizarla (art. 4°); señala quienes son sujetos de intervención y bajo cuales supuestos (art. 5° y 6°); regula las medidas de intervención aplicables y fija el contenido de la providencia que ordena la toma de posesión (arts. 7° y 8°); indica los efectos de la toma de posesión para devolución (art. 9°), fija el procedimiento y los criterios para la devolución inmediata de dineros (art. 10°); establece la figura del agente interventor (art. 11); regula lo atinente a la declaratoria de terminación de la toma de posesión para devolución (art. 13); fija las reglas en los casos de actuaciones en curso en la Superintendencia Financiera y las remitidas a los jueces civiles del circuito (art. 14) y consagra la aplicación supletiva del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (art. 15).”.
Por lo tanto, podría señalarse que, en principio, acorde con lo determinado en el artículo 3 del Decreto 4334 de 2008, el procedimiento que se lleva a cabo en virtud de la toma de posesión sea de naturaleza judicial.
Sobre la segunda inquietud, la Superintendencia de Sociedades en virtud de sus funciones legales, está sometida a lo dispuesto por las normas que legamente la rigen, como lo son: el Decreto 1736 de 2020 modificado por el Decreto 1380 de 2008, y para el caso particular el Decreto 4334 de 2008 en concordancia con lo previsto en el Decreto 1981 de 1988 y demás normas correspondientes.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta Tesauro, entre otros.