ADMINISTRADORES EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

OFICIO 220-172316 DEL 13 DE DICIEMBRE DE 2019

REF: ADMINISTRADORES EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita se emita concepto sobre los postulados que se encuentran a continuación, teniendo en cuenta que la consulta está fundamentada en una sociedad de responsabilidad limitada, en cuyos estatutos se estableció que el Gerente podría nombrar y remover a los empleados, además constituir apoderados o mandatarios que representen a la sociedad judicial, administrativa o extrajudicialmente; facultades limitadas a la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto para los contratos o actos que se pueden celebrar por el Gerente.

1. ¿Puede el Gerente con las facultades antes reseñadas, nombrar a una sociedad diferente en la que él es representante legal para que ejerza la administración?
2. ¿Puede el Gerente autonombrarse como administrador de la misma sociedad?
3. ¿Existe alguna norma que impida que el Gerente se nombre a él mismo como administrador o nombre una sociedad que él representa para que cumpla esa función?
4. ¿Es legal que el Gerente realice éste tipo de actuaciones, aún y si se está cumpliendo a cabalidad con los propósitos y funciones de la compañía?

Sobre el particular se reitera que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Al respecto, recordar las siguientes disposiciones de orden normativo:

1. El artículo 358 del Código de Comercio dispone: ̈La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios; éstos tendrán además de las atribuciones que

señala el artículo 187, las siguientes: (…) 4) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad, y 5) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones. ̈. (subrayado fuera del texto).

2. El artículo 187 del mismo estatuto señala: ̈La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: (…) 4) Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente;(…) ̈.
3. El artículo 22 de la Ley 222 de 1995 estipula: ̈Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. ̈
4. El artículo 196 del Código de Comercio indica que ̈La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros. ̈ (subrayado fuera del texto).
5. El artículo 198 del mismo Código, por su parte, establece: ̈Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general. ̈. (subrayado fuera del texto).
6. El artículo 23 de la Ley 222 de 1995, estatuye: ̈Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (…) 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales

exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. ̈. (subrayado fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, respondiendo la primera pregunta, al Gerente no le es permitido nombrar administradores en el sentido estricto del establecido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo determinado en el artículo 196 y 358 del Código de Comercio.

Así mismo, y si en gracia de discusión se atendiera a que las funciones que se quieren delegar por parte de él, son de aquellas que no implican representación legal de la sociedad y que en tal virtud, se requieren para el buen manejo y operación de los negocios, además del manejo profesional de algunas actividades que no pueda realizar éste por su profesión como la defensa judicial, extrajudicial y/o administrativa ante los entes de control si es el caso, es de señalar que la responsabilidad ante terceros y socios sigue recayendo en el Gerente, no obstante que él tenga la facultad de celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad, dentro de las restricciones legales y estatutarias que se hayan configurado para su ejercicio.

No obstante, lo anterior, es de resaltar que cuando el ̈Gerente ̈ quiera celebrar o ejecutar los contratos correspondientes, donde pueda existir ̈conflicto de interés ̈1, deberá cumplir con los dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en

1 ̈(…) Sin mayor discusión y en cuanto hace al conflicto de interés, esta entidad ha sido reiterativa en sus apreciaciones, según se pude observar: ̈ (…) viene al caso traer los apartes del oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012, en el cual se exponen las consideraciones que explican como en el marco de la legislación mercantil es posible que conductas constitutivas de conflicto de interés, se prediquen de los administradores y/o asociados, cuando los intereses particulares entran en contraposición con los intereses de la sociedad. Así pues, en lo que corresponde a la designación de empleados con parentesco cercano con los directivos y/o socios de la sociedad y salvo que exista en su designación un interés distinto del interés general de la sociedad, el impedimento no sería de carácter legal; sin embargo, principios y valores éticos y morales lejos de ser ignorados deben ser reconocidos en las deliberaciones sociales correspondientes y desde luego, traducirse en hechos concretos, como el de abstenerse de participar en las decisiones de las juntas directivas que tengan como fin, la designación de los candidatos a secretarios o a oficiales mayores con vínculos de parentesco con quienes tienen a su cargo la respectiva designación. ̈. Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-055984 (20 de abril de 2018). Asunto: Conflicto de interés de los administradores y otros asuntos. {En Línea}. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 055984.pdf. (10/12/2019).

2 ̈(…) El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la Junta Directiva – para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.(…) ̈. Ibídem. p. 6.

concordancia con lo determinado en el artículo 2o del Decreto 1925 de 2009, es decir que el administrador2 ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad, por lo cual, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. Valga anotar que de la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio.

En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

Ahora bien, frente a la segunda inquietud, una vez nombrado el ̈Gerente ̈ en la sociedad de responsabilidad limitada, él tendrá todas las atribuciones del administrador de la sociedad, las cuales corresponden exactamente a lo determinado en el artículo 196 del Código de Comercio, salvo que se hayan delimitado o restringido estatutariamente. En todo caso y como se mencionó anteriormente, él no podrá actuar o celebrar contratos con conflicto de interés, si estos no se refieren propiamente a la representación legal de la entidad en los términos de la Ley 222 de 1995 y el Código de Comercio.

La tercera y cuarta pregunta de la consulta, han sido respondidas en las inquietudes uno y dos anteriores, por lo cual no hay lugar a contestarlas nuevamente.

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.