SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-053360 08 DE MARZO DE 2023
ASUNTO: ACTOS DE REGISTRO EN CÁMARAS DE COMERCIO – ESAL
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el tema del asunto, en los siguientes términos:
1. ¿Las entidades sin ánimo de lucro del sector común, específicamente las fundaciones, deben tener creado al momento de la constitución el cargo de Revisor Fiscal y hacer el respectivo nombramiento?
¿Las Cámaras de Comercio se pueden abstener de registrar la constitución de una fundación que omita el nombramiento del revisor del Revisor Fiscal?
2. De conformidad con el artículo 74 de la Ley 1564 de 2012, el poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado, el cual para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario.
Ahora bien, atendiendo que dicha formalidad está regulada para efectos judiciales ¿Las Cámaras de Comercio pueden tomarle presentación personal a un poder especial para determinado trámite de registro que se va a realizar en la misma entidad cameral?
3. ¿Continua vigente el Decreto 398 de 2020, para efectos de la realización de reuniones no presenciales o mixtas de asambleas y juntas directivas en las entidades sin ánimo de lucro y personas jurídicas en general?
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:
En cuanto al primer interrogante del numeral primero de su consulta, se pone de presente que esta entidad no es autoridad en materia de entidades sin ánimo de lucro y, en ese sentido, se sugiere al consultante elevar su consulta a la administración territorial correspondiente. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, se realizan algunas consideraciones de índole general sobre el asunto.
El concepto 2019-1050 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, que a su vez hace referencia al oficio No. OFI19-34664-OAJ-1400 del 2 de septiembre de 2019 del Ministerio del Interior, señala lo siguiente:
“(…)
4. Conclusiones
Con base en las consideraciones que preceden, la interpretación de esta oficina concluye que:
• Las entidades sin ánimo de lucro por regla general, no requieren de revisor fiscal, salvo norma que así lo disponga o cuando los constituyentes lo manifiesten en los estatutos.
• Las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el Departamento, y que por competencia legal su inspección, vigilancia y control le correspondan a los Gobernadores, deben necesariamente contar con un revisor fiscal, pues el artículo 2.2.1.3.2. (Decreto 1066 de 2015), así lo dispone.
• El revisor fiscal de las fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el Departamento y cuya inspección, vigilancia y control correspondan a los Gobernadores, debe ser contador titulado y contar con matrícula profesional.
Conforme lo enunciado de la posibilidad de que una norma especial disponga del requisito de que una entidad sin ánimo de lucro cuente con revisor fiscal, en la Circular Externa No. 002 del 23 de noviembre de 2016 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio — SIC, donde en el numeral 2.2.3.2.1., se indica que las entidades del sector solidario deben contener para su constitución, la designación de un revisor fiscal, salvo en los casos que una norma señale lo contrario. Al respecto, la referida disposición señala lo siguiente:
“2.2.3.2.1. Del control de legalidad en la inspección de la constitución de las entidades sin ánimo de lucro del sector solidario.
En las entidades del sector solidario, adicional a lo establecido en el numeral 1.11 de la presente Circular, las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir el documento de constitución cuando:
• Tales documentos no expresen en su totalidad los requisitos formales previstos en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995.
• No haya una designación del revisor fiscal, excepto en los casos en los que exista una norma que establezca lo contrario.”
En conclusión, las entidades sin ánimo de lucro, por regla general, no requieren de revisor fiscal, salvo norma especial que así lo disponga o cuando los constituyentes lo manifiesten en los estatutos.
(…)”. (Subrayado fuera del texto)
Lo anterior, bajo la misma línea de interpretación de los requisitos formales exigidos en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, que establece lo siguiente:
“Artículo 40º.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente.
1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes
2. El nombre.
3. La clase de persona jurídica.
El objeto.
5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.
7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.
8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución.
9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.
10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.
11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.
PARÁGRAFO. – Con sujeción a las normas previstas en este capítulo, el Gobierno Nacional reglamentaría la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio.” (Subrayado fuera del texto).
Así pues, tal como se indica en el transcrito numeral 10, “si es del caso”, queda claro que en ningún momento la norma impone a todas estas entidades la obligación de contar con revisor fiscal. En este sentido, a juicio de esta Oficina, el numeral se refiere a los casos en que los estatutos o una norma expresa obliguen a que exista dicho órgano.
Respecto del segundo interrogante del numeral primero de su consulta, es importante tener en cuenta que según el artículo 70 de Ley 2069 de 2020, a partir del 1 de enero de 2022, la Superintendencia de Sociedades ejerce las competencias asignadas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio para la inspección, vigilancia y control de las cámaras de comercio, así como las previstas en los artículos 27, 37 y 94 del Código de Comercio respecto del registro mercantil, el ejercicio profesional del comercio y la apelación de los actos de registro.
Con forme a lo anterior, se hace necesaria la transcripción del numeral 1.5.2. de la Circular Externa No.100-000002 de 2022 que consagra:
“1.5.2. Procedimiento para hacer el registro de entidades sin ánimo de lucro.
1.5.2.1. Control de legalidad en la inscripción de la constitución de las entidades sin ánimo de lucro del artículo 40 del Decreto 2150 de 1995. Adicional a lo establecido en el numeral 1.1.9. de la presente Circular, sobre las abstenciones de registro, las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir el documento de constitución de la entidad sin ánimo de lucro o el certificado especial de que trata el artículo 2.2.2.40.1.7. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, en los siguientes casos:
– Cuando tales documentos no expresen en su totalidad los requisitos formales previstos en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, así como el nombre de la persona o entidad que desempeñará la función de revisoría fiscal, si alguna norma especial lo exige o si dicho cargo estuviere creado en los estatutos.
(…)”. (Subrayado fuera del texto)
Por lo tanto, las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir el documento de constitución de la entidad sin ánimo de lucro cuando éste no exprese en su totalidad los requisitos formales previstos en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, así como el nombre de la persona o entidad que desempeñará la función de revisoría fiscal, si alguna norma especial lo exige o si dicho cargo estuviere creado en los estatutos.
En cuanto al numeral segundo de su consulta, es preciso señalar que el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente:
“Artículo 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…)
1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.
(…)
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. (…)”. (Subrayado fuera del texto).
De la misma manera, el artículo 5 del Decreto 19 del 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, indica:
“Artículo 5. Economía en las actuaciones administrativas. Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.”
A su vez, el artículo 40 del Código del Comercio señala:
“Artículo 40. Registro de documentos no auténticos ni reconocidos. Todo documento sujeto a registro, no auténtico por su misma naturaleza ni reconocido por las partes, deberá ser presentado personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva cámara.”
Finalmente, el inciso 7 del numeral 1.1.7 de la Circular Externa 100-000002 de 2022 de la Superintendencia de Sociedades señala:
“(…) Cuando una norma exija que un documento debe ser autenticado o reconocido por las partes ante funcionario competente, como es el caso de la constitución de una sociedad por acciones simplificadas, la venta del establecimiento de comercio, entre otros, podrá ser presentado ante el secretario de cualquier cámara de comercio.
La diligencia de presentación personal sobre los documentos sujetos a registro se podrá adelantar ante cualquier cámara de comercio y podrá ser radicado el documento a través del Registro Único Empresarial y Social (RUES) (…)”.
Por lo tanto, se concluye que cuando un documento deba ser autenticado o reconocido ante funcionario competente, como es el caso de los poderes especiales para realizar trámites de registro que se van a realizar en la misma entidad cameral, éste podrá ser presentado ante el secretario de la cámara de comercio.
Para finalizar, en cuanto al tercer numeral de su consulta, es importante aclarar que el Decreto 398 de 2020 continua vigente, puesto que el mismo es de naturaleza reglamentaría (del artículo 19 de la Lay 222 de 1995) y su vigencia no se encuentra atada a la permanencia del estado de emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud. Se pone de presente que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia los cuales también podrá ubicar en la herramienta tecnológica Tesauro.