SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220- 182949 DEL 29 DE AGOSTO DE 2022
ASUNTO: ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA – ELABORACIÓN Y APROBACIÓN.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número de la referencia, en la cual alude a una situación relacionada con las actas de junta directiva de una sociedad anónima, en los siguientes términos.
1.- No dicen los estatutos quien elabora y aprueba las actas. Hay silencio absoluto.
2.- Dicen sus estatutos que las actas serán firmadas por el Presidente y el Secretario de ella.
3.- De acuerdo con lo expuesto, a hoy no se sabe quién está elaborando las actas, al parecer por la Secretaría de la sociedad que es la misma de la junta directiva.
Además, tampoco quien las aprueba porque a la junta directiva nunca se le someten a su aprobación.
De acuerdo con lo anterior se solicita a la Superintendencia concepto sobre:
a) Ante el silencio estatutario de quien elabora las actas, entonces quién debe elaborarlas?.
b) Ante el silencio estatutario sobre quien aprueba las actas, entonces quién debe aprobarlas?.
c) Es posible legalmente que, si nada de ello está pactado, una mayoría apruebe que las actas sean elaboradas y aprobadas por ejemplo por el representante legal y el secretario, sin conocimiento alguno de su contenido por parte de los otros miembros que no conforman esa mayoría?”. (Sic)
Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, esta Oficina emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias o a determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.
Su consulta es de carácter particular y, por lo tanto, esta Oficina no se referirá específicamente a la misma; sin embargo, se procederá a realizar algunas consideraciones que servirán de guía al consultante.
En primer lugar, es necesario poner de presente que la legislación mercantil no indica la forma como deben elaborarse las actas de reuniones de una Junta Directiva; sin embargo, es esencial que en el cuerpo de éstas quede debidamente consignado lo ocurrido en la sesión respectiva, máxime cuando el acta constituye en un documento soporte de prueba.
En lo atiente a la aprobación de las actas de la Junta Directiva por parte de los miembros que la conforman, observamos que el Código de Comercio tampoco consagra previsiones al respecto adicionales a la contenida en su artículo 441, el cual señala que en el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada, y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal.
A contrario sensu, en lo relativo a las actas de asamblea de accionistas el artículo 1891 del Código de Comercio, de manera nítida señala que las decisiones que adopte el máximo órgano social de la compañía deben constar en actas debidamente aprobadas o bien por la misma asamblea, o por las personas que se designen para dicho propósito. Dichas actas una vez aprobadas deben ser firmadas por el presidente y el secretario que actuaron en dicha sesión.
La norma anterior, en concordancia con el artículo 4312 de la misma obra, nos indica la forma como deben ser elaboradas las actas de la asamblea general de accionistas o junta de socios, en donde, entre otros, debe establecerse el lugar, la fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura.
Sobre el tema que nos ocupa, este Despacho se ha pronunciado en diversas oportunidades, como es el caso del Oficio 220-0845783 de 2011, el cual, en sus apartes pertinentes, señala lo siguiente:
“(…) las inquietudes planteadas se encuentran referidas a la elaboración de las actas y valor probatorio de las correspondientes a reuniones de junta directiva, es pertinente manifestarle que no existe en el ordenamiento mercantil norma especial que desarrolle el tema, (…) como sí existe en la legislación normas para la elaboración de las actas correspondientes a reuniones de la asamblea o junta de socios. (Arts. 189 y 431 del Cód. de Com.). Reiteradamente la entidad ha sugerido que de ser necesario sea elaborado un reglamento de funcionamiento de la Junta Directiva, que incluya la elaboración y aprobación del acta, con el objeto de lograr fines de buen gobierno corporativo, pero sin que la ausencia del mismo genere incumplimiento de norma positiva sino vulneración a estipulaciones estatutarias o internas de la compañía.
Con fundamento en esa circunstancia, la Entidad en repetidas oportunidades ha expresado “En relación con el asunto que motiva su consulta, es pertinente manifestarle que el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva. Pese a ello, del análisis de la normativa que reglamenta la elaboración de las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea o junta de socios y asigna valor probatorio a las mismas -artículos 189 y 431 del Código de Comercio-, el Despacho considera que no le son aplicables por analogía, en razón al carácter procedimental de las mismas” (Oficio 220- 37917 de 9 de junio de 2003).
De otra parte, la validez de las decisiones se sujeta a las reglas propias de la regulación societaria, cuando se trate de este tipo de persona jurídica, particularmente en los artículos 434 y siguientes del ordenamiento mercantil. En este tema reviste especial importancia el artículo 437, el cual indica el quórum y la mayoría a la que se deben sujetar las decisiones de la asamblea; cuya violación podrá ser perseguida por las acciones relacionadas con decisiones de asamblea según la sanción correspondiente, tal como la de impugnación y el reconocimiento de presupuestos de ineficacia.
Siendo las actas prueba de lo ocurrido en las decisiones, su registro únicamente está obligado cuando la decisión debe reunir tal requisito, como por ejemplo el nombramiento del representante legal, en el caso en que esté atribuida a la junta; por lo demás, de manera general no es obligación registrar actas en cámara de comercio y tampoco en la Superintendencia de Sociedades; sin perjuicio, obviamente de lo que dispongan otras entidades de control en ejercicio de sus funciones.
En resumen, salvo las disposiciones expresamente mencionadas en el ordenamiento mercantil no existe una regulación expresa sobre elaboración de actas, forma en que ella debe constar, validez de los proyectos de actas. (…)”.
Posteriormente esta Oficina se pronunció sobre el mismo tópico en el Oficio 220-068627 de 2013, donde citó algunos pronunciamientos atinentes con la Junta Directiva, veamos:
“(…) temas como el funcionamiento de la junta directiva, entre otros aspectos, la elaboración de las actas correspondientes a sus reuniones, que es lo que interesa, al carecer de regulación expresa la Entidad no puede proferir opinión alguna, pues tal como reiteradamente lo ha expresado al no estar contemplado en el citado Ordenamiento, corresponde a la sociedad su regulación.
Es así que, en relación con la elaboración de las actas de la junta directiva, frente a diversas consultas que se han formulado, la Entidad de manera reiterada y de tiempo atrás ha expresado:
– Oficio 220- 39035 de 6 de mayo de 1999
«1. Existe un protocolo o un formato legal en cuanto a la forma y contenido para llevar este tipo de actas o basta que cumplan los requisitos del Código de Comercio?
La ley no ha previsto «protocolo» o «formato» alguno en cuanto a la forma y contenido de las referidas actas.
(….)
En lo que toca con las actas de la junta directiva la ley comercial no dispone forma de elaboración ni determina su contenido. No obstante, es práctica generalizada seguir, para su elaboración, las pautas indicadas en el artículo 431.
2. Se deben incluir las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día o basta con mencionar que fue aprobado o rechazado el punto en mención?
Si bien la norma legal en cita no ordena en forma expresa incluir en las actas «las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día», sí exige dejar constancia en ellas de «lo ocurrido en las reuniones». De acuerdo con esto, no bastaría la simple mención de la «aprobación» o «rechazo» del punto en consideración.
3. ¿De ser afirmativa la respuesta anterior, con qué nivel de detalle es necesario transcribirlas si no hay una solicitud expresa de constancia?; debe ser una trascripción literal o basta con los principales comentarios o argumentos expuestos por el miembro de Junta o por el accionista?
El nivel de detalle de las deliberaciones, salvo la existencia de disposición estatutaria o del reglamento del órgano social de que se trate, estará dado por la prudencia y la finalidad misma del acta, la cual no es otra que dejar la constancia histórica de todo lo tratado en la respectiva reunión, con la claridad y precisión suficientes de suerte que en un futuro, próximo o remoto, dicho documento resulte idóneo y bastante para despejar eventuales dudas o encontrar los rastros que antecedieron a una determinada decisión.
Estos criterios también son útiles en punto a determinar si se hace trascripción literal o sólo una síntesis de los principales comentarios o argumentos de los asistentes.
No sobra sugerir que se evalúe la posibilidad de hacer grabaciones magnetofónicas de las reuniones y dejar esta grabación a manera de «back up» del acta correspondiente.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta el mérito probatorio que la ley (artículo 189 citado, inciso segundo) señala para este tipo de documentos, referidos a las reuniones de la asamblea general de accionistas o junta de socios”.
– Oficio 220- 37917 de 9 de junio de 2003
“(…) el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva. Pese a ello, del análisis de la normativa que reglamenta la elaboración de las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea o junta de socios y asigna valor probatorio a las mismas -artículos 189 y 431 del Código de Comercio- el Despacho considera que no le son aplicables por analogía, en razón al carácter procedimental de las mismas».
– Oficio 220- 17692 de 15 de abril de 2005
“(…) Sin embargo, en lo que concierne al contenido de las actas levantadas con ocasión de una reunión de la junta directiva, es preciso tener en cuenta que si bien es cierto la legislación mercantil no contempló nada relacionado con su elaboración y requisitos, no lo es menos que la construcción de ellas es obligatoria y que éstas deben ser el fiel reflejo de lo acontecido en el transcurso de la sesión respectiva”.
– Oficio 220- 084578 de 31 de julio de 2011
“(…) la Entidad en repetidas oportunidades ha expresado “En relación con el asunto que motiva su consulta, es pertinente manifestarle que el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva (…)
No obstante, lo anterior, aunque no existe normatividad legal del tema, la definición de “Acta”, entendida como “Relación escrita de lo tratado o acordado en una junta, asamblea etc.” (Diccionario Enciclopédico, 1998), permite de alguna manera responder algunas de las inquietudes. (…)”.
En un pronunciamiento relativamente reciente, este Despacho en el Oficio 220-192859 de 2020, señaló lo siguiente:
“(…) Confirma lo expuesto por este Despacho el oficio 220-21511 del 30 de mayo de 2001 en el que señala lo siguiente: (…)
4.- Respecto a la aprobación de las actas de Junta Directiva, esta Entidad ha conceptuado que “se trata de un requisito procedimental ordenado expresamente para las de asambleas o juntas de socios (artículo 189 del C. de Co.) mas no para las de junta directiva en todos los casos. En efecto, rigurosamente solo se encuentra consagrada esa exigencia para los eventos de inscripción en el registro mercantil de las designaciones de representantes legales en el artículo 441 del Código de Comercio en donde se lee: “En el Registro Mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal. La apreciación anterior permite afirmar que no es aplicable la analogía consagrada en el artículo 1 del Código de Comercio frente a la aprobación de las actas de junta directiva” (Doctrinas y Conceptos Jurídicos –1997– Superintendencia de Sociedades, página 78).”
De otra parte, en torno a la validez de las decisiones de la Junta Directiva y el valor probatorio de las actas, en el Oficio 220-034945 del 9 de mayo de 2008, esta Oficina se pronunció así:
“Respecto de las determinaciones de la junta directiva, su eficacia tiene lugar a partir de la fecha en que son aprobadas en observancia de los requisitos legales o estatutarios en cuanto a quórum y mayorías, aunque el acta que consigne los hechos sucedidos en la reunión se elabore con posterioridad, habida cuenta que tal como se ha insistido reiteradamente las actas sirven es de medio de prueba y no de requisito de validez de las decisiones.
En lo que respecta a las actas de las reuniones de junta directiva, es de anotar que si bien la ley (…) no determina la forma de elaborar tales documentos ni establece el contenido de los mismos, razón por la cual es dable concluir que las actas del mencionado órgano no requieren de aprobación, salvo de que se trate del acta contentiva del nombramiento del representante legal, en cuyo caso el artículo 441 del Código de Comercio sí exige tal requisito. (La negrilla no es del texto).
También está Superintendencia en este mismo pronunciamiento, y para responder la pregunta relativa a determinar de a partir de qué momento son válidas las decisiones adoptadas por un órgano colegiado, con el cumplimiento de los requisitos de convocatoria y quórum, concluye:
“que la aprobación de las actas de junta directiva no es un requisito legal, a menos que se trate del acta que consigna la elección del representante legal de la sociedad (artículo 441 C.Co), lo cual permite afirmar que la validez de las decisiones del comentado órgano no depende de que las mismas queden plasmadas en actas debidamente aprobadas, no obstante ser estas de carácter obligatorio, sino de que hayan sido adoptadas por la mayoría de los miembros requerida en la ley o en los estatutos.
Así mismo es dable aseverar que la ejecutividad de las determinaciones del referido cuerpo colegiado no se sujeta al registro en actas de los hechos ocurridos en una determinada reunión, pues al igual que como sucede con las actas de asamblea de accionistas o de junta de socios, las de junta directiva cumplen una función de naturaleza estrictamente probatoria. (…)”
Ubicados en el amplio escenario anterior, se procede a dar respuesta a su consulta en los siguientes términos:
a) “¿Ante el silencio estatutario de quien elabora las actas, entonces quién debe elaborarlas? (Sic)”
Partimos de la base que no existe norma legal alguna que regule lo relacionado con la elaboración de las actas de la Junta Directiva. En este caso debemos estarnos a lo que sobre el particular consagren los estatutos sociales o el reglamento interno que haya adoptado la sociedad (si existe). Ahora, en el evento de carencia de regulación interna, le compete a la Junta Directiva en sus sesiones proceder a definir la forma de elaborar las actas y determinar quienes se encargan de dicha labor.
b) “Ante el silencio estatutario sobre quien aprueba las actas, entonces quién debe aprobarlas? (Sic)”
La aprobación de las actas de las reuniones de la Junta Directiva solo está contemplada por la normatividad legal para las sesiones en que se hubiere procedido a nombrar al representante legal de la compañía, en los términos del artículo 441 del Código de Comercio.
Tenemos que, a la luz del citado artículo, en el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la Junta Directiva una vez aprobada, y firmada por el presidente y el secretario.
En el evento de ausencia de regulación interna del ente societario, la aprobación del acta de Junta Directiva, de ser necesario dicho proceder, le correspondería al mismo órgano o a las personas que éste designe.
c) “Es posible legalmente que, si nada de ello está pactado, una mayoría apruebe que las actas sean elaboradas y aprobadas por ejemplo por el representante legal y el secretario, sin conocimiento alguno de su contenido por parte de los otros miembros que no conforman esa mayoría?”
Es claro que todo lo tratado en las reuniones que celebre la Junta Directiva de una sociedad debe quedar debidamente consignado en el acta respectiva.
Ahora, independientemente de quienes sean las personas encargadas de la elaboración del acta, ésta deberá ser firmada por el presidente y secretario asignados para dicho fin, quienes darán fe de su contenido y de lo acontecido en la reunión. Si alguno de los miembros de la Junta Directiva no está de acuerdo con el contenido del acta, podrá ejercer las acciones que considere pertinentes.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro, entre otros.