SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

OFICIO 220-031420 DEL 15 DE ABRIL DE 2019

REF: ACCIONISTA ÚNICO- PERSONA JURÍDICA-DE SAS RESIDENTE EN EL EXTRANJERO.

Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a una sociedad SAS colombiana, con accionista único residente en el extranjero, persona jurídica en liquidación.
La consulta se formula en los siguientes términos:
“(…)
1. La sociedad colombiana puede funcionar en Colombia, aunque tenga su único accionista en liquidación en otro país.
2. Según sus estatutos, el único accionista y dos representantes y un gerente es el director (SIC) del órgano societario, ¿puede funcionar la sociedad colombiana siendo que su director esta (SIC) en liquidación?
3. Según el artículo 98 del Código de Comercio expone:
ARTÍCULO 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”
El artículo 27 del mismo (SIC) Código indica:
ARTICULO 27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACION. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así:
ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 2/6 OFICIO 2019-01-139834 VERA COLOMBIA S.A.S.
“1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
PARAGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”
Así, ¿ante la normatividad colombiana se debe entender esta empresa como una empresa nueva o como una subordinada de la sociedad extranjera accionista única y en liquidación?
4. La sociedad colombiana ¿puede ejercer su actividad comercial o posee alguna inhabilidad?
5. De igual manera es de señalar que dentro del proceso anteriormente referido se celebró audiencia de adjudicación, el cual fue allegado un documento notariado en el que el Revisor Fiscal de la entidad…manifestó bajo la gravedad del juramento que:
“…AL MOMENTO DE MI DESIGNACIÓN COMO REVISOR FISCAL (10 DE ENERO DE 2018, MEDIANTE ACTA N° 005) Y CARTA DE ACEPTACIÓN POR MI SUSCRITA EL 11 DE ENERO DEL MISMO AÑO, INSCRITA EN LA CÁMARA DE COMERCIO EL 23 DE OCTUBRE DE 2018, NO TENÍA CONOCIMIENTO, Ni TAMPOCO FUI DEBIDAMENTE INFORMADO DE
QUE LA SOCIA ÚNICA DE LA SOCIEDAD VERA COLOMBIA S.A.S., ESTO ES, LA SOCIEDAD DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA, CONSTRUCCIONES VERA S.A., IDENTIFICADA CON C.I.F. A-2901 3711 Y DOMICILIO EN LA CIUDAD DE MÁLAGA, ESPAÑA, 3/6 OFICIO 2019-01-139834 VERA COLOMBIA S.A.S. HABÍA ENTRADO EN ESTADO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN, POR ORDEN DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2 DE ESA CIUDAD, CONFORME CONSTA EN AUTO DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2017, TODO ELLO EN EL MARCO DEL PROCESO CONCURSAL N° 71.01/2013, Y EN EL CUAL SE REMOVIERON TODOS LOS ADMINISTRADORES DE LA MISMA Y SE NOMBRÓ COMO ÚNICO REPRESENTANTE, AL ADMINISTRADOR CONCURSAL, MIGUEL MARQUE FALGUERAS. POR LO CUAL TODOS LOS ACTOS QUE HE REALIZADO Y FIRMADO COMO REVISOR FISCAL DE VERA COLOMBIA S.A.S. LOS DECLARO INVÁLIDOS, DEBIDO A QUE FUERON REALIZADOS CON INFORMACIÓN FINANCIERA NO VERAZ LA CUAL NO TENÍA CONOCIMIENTO. EN CONSECUENCIA, PRESENTARE Ml RENUNCIA IRREVOCABLE COMO REVISOR FISCAL DE LA EMPRESA.”
Que posteriormente, en la misma audiencia el mismo revisor fiscal señor… mayor de edad con cédula de ciudadanía Número…señaló que dicho documento lo realizó constreñido y presentaría las referidas acciones legales.
Por tal motivo, les solicitamos su concepto respecto a las implicaciones que puede tener sobre todos los actos firmados por él como revisor fiscal…, con dicho documento y si estos pueden perder su firmeza, los estados financieros, el dictamen que sobre los mismos ha emitido, las declaraciones tributarias, el certificado de aportes parafiscales, capacidad residual, acreditación de mipymes.”
Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto.
Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general.
Considerada la materia de la cuestión consultada, se observa que trata de una sociedad SAS colombiana que participa en un proceso de contratación ante un ente territorial y que la autoridad contratante advierte la presencia de varias situaciones que pueden llegar a afectar la habilidad de la SAS para contratar.
Especialmente se percibe que el hecho que causa mayor inquietud consiste en que el accionista único de la SAS, persona jurídica extranjera, se encuentre en liquidación, razón por la cual se hace necesario hacer algunas precisiones previas sobre el particular.
La inscripción en el Registro Mercantil del acto constitutivo de una SAS trae aparejada su personificación1, razón por la cual se convierte en un sujeto de derechos y obligaciones por sí misma, de manera que las circunstancias imputables a terceros no le pueden ser oponibles.
Los socios de la compañía solo son titulares de los derechos que les confiere la propiedad sobre las acciones que posean2, pero no son dueños de la sociedad. La sociedad es dueña de sí misma y por tal razón las circunstancias particulares y personales que afecten a los socios no se comunican ni reflejan en la compañía.
El hecho de que exista en una SAS un accionista único en liquidación, no afecta en manera alguna la situación jurídica de la SAS ni el goce de sus derechos ni la facultad de comprometerse y seguir desarrollando normalmente su operación comercial.
Lo único que puede suceder es que si eventualmente el accionista único se liquida efectivamente, la titularidad sobre esa acción quede en cabeza de quien la reciba como pago en el proceso de liquidación.
Con estas breves consideraciones, se procede a atender puntualmente cada una de las cuestiones planteadas:
1. Como se desprende de lo dicho, la SAS colombiana prosigue con el desarrollo de su objeto social, de acuerdo con las circunstancias y condiciones particulares que le sean propias.
2. El hecho de que uno de los miembros de la Junta Directiva sea una persona jurídica que se encuentra en liquidación, no afecta el desempeño de la SAS, pues se trata de las condiciones particulares de uno de los miembros que la integran, que por su situación particular debe dedicar toda su atención al proceso de liquidación, pero quedan otros dos miembros en la Junta
Directiva que se encuentran en capacidad de seguir adoptando las decisiones que correspondan, de acuerdo a su competencia.
3. La determinación de la situación de control, desde la perspectiva de las facultades de la Superintendencia de Sociedades3, exige la ritualidad del debido proceso y el derecho de defensa en una actuación administrativa de carácter particular y concreto, de manera que no es posible afirmar vía consulta dicha situación.
Sin embargo, debe recordarse la existencia del Decreto 667 de 2018, que prevé la inscripción en el Registro Mercantil de la situación de control de accionista único de la SAS como su controlante, salvo determinadas circunstancias particulares.4
4. La sociedad colombiana SAS, como antes se dijo, se encuentra en condiciones de ejercer su actividad comercial, salvo la existencia de condiciones propias que la puedan condicionar.
5. Las conductas desplegadas por el Revisor Fiscal en el sentido de desconocer su dictamen y luego invocar una situación de constreñimiento para haberlo hecho, son circunstancias que solo afectan su responsabilidad ética y personal ante la eventualidad de una investigación por parte de la Junta Central de Contadores. Pero su dictamen sigue surtiendo efectos jurídicos mientras no sean desvirtuados por autoridad competente.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.
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