SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-000018 DEL 02 DE ENERO DE 2020

REF.: ACCIÓN DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN UN PROCESO DE MAYOR CUANTÍA

Me refiero a sus comunicaciones radicadas bajo los números de la referencia, mediante las cuales formula las siguientes consultas:
“¿La acción de desestimación de la personalidad jurídica cuya cuantía es superior a 150 SMLMV se tramita bajo el proceso verbal, de conformidad con los artículos 20 numeral 4, 24 numeral 5 y 31 numeral 2 del Código General del Proceso?
“¿El artículo 233 de la Ley 222 de 1995 fue derogado tácitamente por el artículo 20 numeral 4 del Código General de Proceso, considerando que este último reguló íntegramente la competencia y contempla que los jueces Civiles del Circuito conocen en primera instancia las controversias surgidas con ocasión del contrato de sociedad y las que surjan al aplicar las normas que gobiernan las demás personas jurídicas de derecho privado?”
Fundamento:
El trámite de la acción de desestimación de la personalidad jurídica puede ser conocido por la Superintendencia de Sociedades, a prevención de los Jueces Civiles, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 del Código General del proceso. Por lo tanto se entiende que la consulta que elevo a la Superintendencia de Sociedades versa sobre un asunto a su cargo, como es el desarrollo de la Jurisdicción Societaria.
En un nivel más específico, la consulta se fundamenta en el hecho que la Superintendencia de Sociedades tradicionalmente rituó las nueve (9) acciones de desestimación de la personalidad jurídica a través del proceso verbal sumario, entre el nacimiento de la Jurisdicción Societaria en el año 2012 y hasta diciembre de 2017. Sin embargo, el 22 de octubre de 2018 la Superintendencia profirió fallo dentro de la acción de desestimación de la personalidad jurídica promovida por 2in Solutions SAS contra Expojón SAS. En liquidación y otros. La cual tramitó a través del proceso Verbal. Este fallo fue apelado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el cual profirió sentencia confirmatoria el 6 de diciembre de 2018, del fallo en primera instancia.
Lo anterior, implica que ha ocurrido un cambio en la interpretación del artículo 233 de la Ley 222 de 1995 en una interpretación armónica con los artículos 20 numeral
4, 24 numeral 5 literal d, parágrafo 3 y 31 numeral 2 del Código general del proceso, por parte de la Superintendencia de Sociedades y de la Jurisdicción Civil.
Este cambio de interpretación que favorece a los artículos 20 numeral 4, 24 numeral 5 literal d, parágrafo 3 y 31 numeral 2 del Código General del proceso, para permitir que los procesos de desestimación de la personalidad jurídica tengan doble instancia al tramitarse por el proceso verbal, está en consonancia con la postura del tratadista HERNAN FABIO LOPEZ, quien postula que los procesos judiciales adelantados por la Superintendencia de Sociedades son por regla general de doble instancia y de manera excepcional de única instancia. Esto con apoyo en el hecho que el artículo 148 de la Ley 446 de 1998 fue derogado por el literal a) del artículo 626 del CGP, de forma que se permite la apelación para toda providencia auto o sentencia, que, de acuerdo con la legislación procesal civil, pueda ser apelable. De manera que los procesos con única instancia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades serían los descritos en el parágrafo 5 numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso.
Parágrafo 5: “Las decisiones adoptadas en los procesos concursales y de reorganización, de liquidación y de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización, serán de única instancia, y seguirán los términos de duración previstos en el respectivo procedimiento”
Para atender la inquietud manifestada, debe señalarse que en sede consultiva esta Oficina carece de competencia para realizar un pronunciamiento sobre un asunto que debe ser resuelto en sede judicial, pues según se desprende del escrito en cuestión, se pretende establecer cuál es el debido proceso aplicable a la acción de desestimación de la personalidad jurídica.
En efecto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias administrativas a su cargo, para lo cual emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.
Los pronunciamientos que se realizan en esta instancia no están dirigidos a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos judiciales que se tramitan ante la Entidad.
A este propósito la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, se pone en conocimiento que en la página Web de esta Superintendencia, www.supersociedades.gov.co, se encuentra a disposición de los usuarios en el ícono de Procedimientos Mercantiles, las publicaciones jurisprudenciales y la Guía de Litigio. Estos documentos contienen valiosa información para la comprensión de los diferentes asuntos litigiosos de competencia de esta Superintendencia.
Así mismo, se estima pertinente citar el Oficio 220-168010 del 2 de agosto de 2017,1 expedido por este Despacho, en el cual se presenta un extenso y detallado estudio respecto de las facultades jurisdiccionales de esta Superintendencia dispersas en diferentes disposiciones.
En consecuencia, la opinión que adelante se expresa en función consultiva, carece de competencia para condicionar, limitar o restringir la autonomía de la Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales o del juez ordinario en ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el tema objeto de estudio, se concreta en la apreciación del consultante sobre la vigencia del Artículo 233 de la Ley 222 de 1995, que entiende derogado, por haberse tramitado en esta Superintendencia un proceso de desestimación de la personalidad jurídica por el rito del proceso verbal, que tuvo segunda instancia ante el H. Tribunal Superior de Bogotá, se estima necesario señalar que existen dos interpretaciones sobre el particular.
Se presenta la interpretación según la cual el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, constituye una norma de carácter especial que no fue derogada por el artículo 24, numeral 5° del Código General del Proceso, al igual que otras disposiciones especiales que se mantienen vigentes, como se transcribe a continuación:
Artículo 233 de la Ley 222 de 1995
ARTICULO 233. REMISION AL PROCESO VERBAL SUMARIO. Los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario
Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008
“ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.” (Se subraya).
El artículo 137 de la Ley 446 de 1998:
“la impugnación de actos o decisiones de Asamblea de Accionistas o de Juntas de Socios y de Juntas Directivas de sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, podrán tramitarse mediante el proceso verbal sumario ante dicha Superintendencia…” norma que está vigente y que desarrolla el artículo 24 numeral 5° literal c), del Código General del Proceso, respecto de la impugnación de actos de asamblea, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo y de personas sometidas a su supervisión.” (Se subraya).
Artículo 28, de la ley 1429 de 2010:
“Acciones contra socios y liquidadores en la liquidación voluntaria. La Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes.
Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil”.
El Artículo 29, ibídem:
“Reactivación de sociedades y sucursales en liquidación. La asamblea general de accionistas, la junta de socios, el accionista único o la sociedad extranjera titular de sucursales en Colombia podrá, en cualquier momento posterior a la iniciación de la liquidación, acordar la reactivación de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, siempre que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados.
(…)
Los acreedores tendrán derecho de oposición judicial en los términos previstos en el artículo 175 del Código de Comercio. La acción podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso de que trata el inciso anterior. La acción se tramitará ante la Superintendencia de Sociedades que resolverá en ejercicio de funciones jurisdiccionales a través del proceso verbal sumario.” (Se subraya).
Del análisis de las normas objeto de estudio y sin perjuicio de la posición que en cada caso concreto asuman los jueces o la Superintendencia de Sociedades y en particular el Tribunal Superior de Distrito Judicial, observa esta Oficina que acorde con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, el proceso de desestimación de la personalidad jurídica referido a la sociedad por acciones simplificada, se rige por el proceso verbal sumario, pues por tratarse de una norma de carácter especial, aplica en forma preferente, frente a las normas generales del Código General del Proceso.
De otra parte, existe la interpretación según la cual el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, fue derogado por el artículo 24, numeral 5°, literal d) del Código General del Proceso, y por consiguiente debe regirse por el proceso verbal, tal como se manifiesta en el escrito de consulta.
En tales condiciones, corresponderá a la función jurisdiccional definir, en la medida que avance la jurisprudencia, cuál ha de ser, en definitiva el debido proceso aplicable a la acción de desestimación de la personalidad jurídica.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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