SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-232795 DEL 06 DE DICIEMBRE DE 2020
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL TRÁMITE DE NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN DE QUE TRATA EL DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020.
Acuso recibo de su escrito citado en la referencia mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula la siguiente consulta relacionada con el trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización previsto en el Decreto Legislativo 560 de 2020:
“1. ¿Es aplicable el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 en cuanto a la procedencia de solicitudes de autorización para la terminación de contratos por parte del deudor que ha dado inicio al trámite de negociación, cuando no ha sido posible renegociar de mutuo acuerdo los mismos?
Lo anterior tomando en consideración que, conforme al artículo 11 del Decreto Legislativo 560 de 2020, resulta aplicable “las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116”, siempre que las mismas fueren compatibles con la naturaleza de los mecanismos de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial.
2. En el mismo sentido, ¿tiene el juez del concurso competencia para impartir la autorización de que trata el artículo 21 de la Ley 1116, inciso 4?
3. En caso de no resultar aplicable el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, se pueden adoptar las siguientes medidas:
a. ¿La terminación de contratos por parte del deudor, fundamentada, entre otras, en la imposibilidad de renegociar y acordar nuevos términos que permitan equilibrar los términos económicos de los contratos, trae como consecuencia las sanciones contempladas en la Ley 1116 de 2006 para los administradores y/o para la empresa deudora?
b. ¿Debe el deudor realizar alguna gestión ante el juez del concurso con relación a su voluntad de iniciar negociaciones con algunos de sus acreedores respecto de
nuevos términos que permitan equilibrar los términos económicos de los contratos suscritos con aquéllos? En caso afirmativo, qué gestiones debe emprender, v.gr. informar, pedir autorización, involucrar en las negociaciones, etc.”.
Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Así las cosas, conforme al alcance indicado, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones a la luz de las normas que regulan la materia.
i) Como es de conocimiento, los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020, destinatarios de la aplicación del Decreto Legislativo 560 de 2020, podrán celebrar acuerdos de reorganización con sus acreedores, a través del trámite expedito de negociación de emergencia ante la Superintendencia de Sociedades, para lo cual deberán cumplir con los requisitos allí señalados.
Ahora bien, el parágrafo 1 del artículo 8º del Decreto 560 ya citado, preceptúa lo siguiente:
“Parágrafo 1. Durante el término de negociación, se producirán los siguientes efectos:
1. Se aplicarán las restricciones establecidas en el artículo 17 la Ley 1116 2006, pero el Juez del Concurso no podrá ordenar levantamiento de medidas cautelares decretadas y practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del término de negociación, o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus acreedores.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el Juez del Concurso no podrá, dentro del término de negociación de un acuerdo de reorganización, pronunciarse, entre otros asuntos, sobre la continuidad de los contratos celebrados por el deudor.
En tal virtud, no es aplicable el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 en cuanto a la procedencia de solicitudes de autorización para la terminación de contratos por parte del deudor, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que prohíbe al Juez del Concurso, dentro del término de negociación del susodicho acuerdo, pronunciarse sobre el particular, y de otra, porque en éste trámite de negociación de emergencia se espera que el Juez solo se pronuncie en dos extremos:
a) La providencia que da inicio a la negociación y,
b) La providencia en la que se resuelven inconformidades sobre los créditos y términos del acuerdo.
Por lo tanto, no es aplicable subsidiariamente el artículo 21 ibídem, en los términos del artículo 11 del Decreto Legislativo 560 de 2020, a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización.
ii) El juez del concurso, en este caso la Superintendencia de Sociedades, no tiene competencia para impartir la autorización a que alude el inciso 4 del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, dentro del trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización, por las razones expuesta en el punto i) precedente.
iii) En cuanto a la primera mediada a que alude el literal a) del tercer interrogante planteado, se precisa que ello es reserva de la jurisdicción civil ordinaria, pues si se termina unilateralmente un contrato por parte del deudor concursado, éste se expone a la demanda de incumplimiento.
En relación con la segunda medida allí prevista, se anota que la misma no es objeto de estudio dentro del trámite de negociaron de emergencia de un acuerdo de reorganización. Sin embargo, es de advertir que, si el deudor necesita de este mecanismo, esto es, iniciar para su recuperación, negociaciones con algunos de
sus acreedores respecto de nuevos términos económicos de los contratos suscritos con los mismos, debe necesariamente acudir a un proceso de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, en la modalidad de reorganización.
En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.