SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-080584 DEL 22 DE JULIO DE 2019
REF: EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS.
Me refiero a su comunicación radicada con el número, mediante la cual, consulta acerca de una sociedad respecto de la cual se tiene la certeza que en el mes de octubre va a entrar en causal de disolución de acuerdo con el numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio y al respecto consulta, si puede la asamblea reunirse en el mismo mes de junio y autorizar la disolución de la sociedad por esa causal, pero suspendiendo su efecto hasta octubre.
De manera preliminar es necesario precisar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo. Por tal razón, no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a asesorar a los peticionarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución de actos o decisiones de los órganos sociales en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales, ni en la interpretación de contratos, pues en esta instancia sus respuestas, se repite, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Ahora bien, con el fin de puntualizar la respuesta a la inquietud por usted formulada, se considera necesario precisar que el plazo de 6 meses para enervar la causal de disolución por pérdidas, fijado por el artículo 220 del Código de Comercio, por virtud del artículo 24 de la ley 1429 de 2010, se amplió a 18 meses, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 24. DETERMINACIÓN DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD. Cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil.
Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta
que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal (…)”
Efectuada la precisión que antecede, debe determinarse cómo se contabiliza el aludido plazo, para cuyo propósito se transcriben algunos apartes del oficio 220- 074005 del 27 de diciembre de 2005:
“(…) esta Superintendencia luego de un nuevo análisis de las normas que versan sobre la materia, y consciente de la complejidad que ella comporta ha considerado que es pertinente recoger nuevamente el último de sus conceptos, para volver a su posición anterior, es decir a la que fuera inicialmente esbozada (Of. 220-30791, mayo 18 de 1995), por estimar que no es suficiente que se determine la ocurrencia de las pérdidas en una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar los seis (6) meses que ofrece para enervarla, sino que es necesario que el órgano social conozca la novedad para que tenga así la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico, pues no sería sensato ni coherente con el espíritu del legislador plasmado en la norma, que éste se viera abocado a su disolución y posterior liquidación antes de que la asamblea o junta de socios conociera la situación en pos de ejercer la facultad indelegable que la misma ley le otorga de determinar si en ese evento opta por dar fin a la empresa, o en su lugar adopta los correctivos que permitan su continuación, decisión que se repite, es de su exclusiva competencia .
Tan es así, que en el artículo 458 del Código de Comercio prevé que cuando se verifiquen pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, «(…) los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y convocarán a la asamblea general, para informarla completa y documentadamente de dicha situación (…)» Y es que, tal y como se esbozó en su oportunidad mediante oficio 220-030971 del 18 de mayo de 1.995 cuya parte pertinente viene al caso reproducir: «(…) después de analizar con detenimiento los pronunciamientos sobre el tema, es necesario interpretar las normas de tal manera que en ningún caso se desvirtúen las finalidades que el legislador plasmó para asegurar que el interés general siempre esté adecuadamente protegido. Por tal motivo, del inciso segundo del artículo 220 ídem, según el cual «(…) los asociados podrán evitar la disolución (…)» del artículo 221 cuando dice que la Superintendencia de Sociedades podrá declarar de oficio la disolución «si los asociados no lo hacen oportunamente», del artículo 458 al imponer la obligación a los administradores de que una vez verificadas las pérdidas convocarán inmediatamente a la asamblea para informarla completa y documentadamente de dicha situación, del artículo 459 cuando dice que la Asamblea podrá «tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio» o en su defecto declarar disuelta la sociedad, se deduce la clara intención del legislador en el sentido de que sin el conocimiento de la asamblea de accionistas o de la junta de socios, no deba iniciarse el camino de la extinción del ente jurídico, ni la liquidación del patrimonio social”.
En el mismo oficio 220- 074005 del 27 de diciembre de 2005, en torno a la causal de disolución por pérdidas y el soporte para su declaratoria, puntualizó lo siguiente: “(…) cabe precisar que si bien los estados financieros de períodos intermedios constituyen un camino directo para determinar el estado de solvencia de una compañía, o, por el contrario, el porcentaje de pérdidas en la misma, no quiere decir, que no exista otro medio para determinar la referida causal, pues basta analizar los libros principales necesarios para asentar en orden cronológico todas las operaciones bien en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes; el resumen mensual de todas las operaciones por cada cuenta, sus movimientos débito y crédito,(…)”
Lo anterior significa que basta con haberse percatado de la ocurrencia de las pérdidas en el porcentaje previsto como causal de disolución, para que se cumpla la condición prevista en el artículo 458 del Código de Comercio, cual es: por un lado, la obligación de los administradores, de abstenerse de iniciar nuevas actividades, y correlativamente el deber de convocar al máximo órgano social para informarlo completa y documentadamente sobre la situación anómala que se evidencia en la compañía.
Solo en la medida en que los administradores tengan la certeza de que la sociedad respecto de la cual se formula la consulta, está dentro del presupuesto legal del numeral 2° del artículo 218 del Código de Comercio, surge el deber de los administradores de ponerlo en conocimiento del máximo órgano social; bien para que adopte las medidas tendientes a subsanar esta situación, o para que declare su disolución e inicie la liquidación del patrimonio social.
Con fundamento en lo expresado, la inquietud formulada en su escrito debe responderse en el siguiente sentido:
Si bien podría considerarse viable y legítima la opción de convocar el máximo órgano social con el fin de anticipar a los socios sobre la ocurrencia próxima- futura de la causal de disolución por pérdidas, este hecho no tiene otro efecto legal, que el de informar a los socios tal circunstancia, cuyo efecto de suyo, no puede suspenderse.
Por su parte, la convocatoria efectuada en los términos descritos, no exime a los administradores de cumplir la obligación legal de citar a la asamblea, en el momento en el que ocurra el evento legal; vale decir, cuando las pérdidas reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, toda vez que es a partir de este momento en el que surgen los efectos de obligatorio cumplimiento para los administradores: de una parte, el descrito en el artículo 458 del Código de Comercio de suspender inmediatamente las operaciones sociales y de otra parte, para la sociedad, a través del máximo órgano social, de evaluar los mecanismos legales para
subsanar la causal, o decidir sobre la declaratoria de disolución, decisión que se deberá inscribirse en el registro mercantil, fecha a partir de la cual, se hace oponible a terceros (artículo 24 de la Ley 1429 de 2010).
En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.