SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-008096 DEL 18 DE FEBRERO DE 2019
REF: REGLAMENTO DE EMISIÓN Y COLOCACIÓN DE ACCIONES QUE PERMITA A UNA EMPRESA IMPLEMENTAR LA EMISIÓN DE ACCIONES DE PAGO
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2018-01-540086, mediante la cual consulta lo siguiente:
“Deseo tener una orientación respecto a la redacción de un reglamento de emisión y colocación de acciones que permita a una empresa implementar la emisión de ACCIONES DE PAGO, que es un tipo de acciones que permite a las sociedades SAS remunerar a sus administradores o pagar acreencias laborales. Este tipo de acciones está permitido según la Ley 1258 de 2008, pero no he encontrado modelos que me orienten sobre cómo debe ser su redacción, contemplando todas las cláusulas a que haya lugar, dado que según entiendo este tipo de pago se constituye como pago en especie en Colombia y debe sujetarse a lo establecido en el código laboral, pero además debe tenerse en cuenta la manera de establecer límites que no hagan que los accionistas actuales pierdan su derecho de preferencia”.
La Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la entidad.
Efectuada la precisión que antecede, es del caso observar que el punto ha sido objeto de consulta en varias oportunidades, para cuyo propósito se procede a transcribir el oficio 220- 023136 de 9 de abril de 2010, en el que frente a la pregunta por usted propuesta, este Despacho expresó lo siguiente:
“ (… .) Por su parte es suficiente la ilustración que a esta altura existe sobre la configuración que ostentan las sociedades por acciones simplificadas como nueva alternativa para acometer empresa y sobre las características que las individualizan respecto de los tipos tradicionales regulados por el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, las que en esencia dejan un amplísimo espacio a la libre iniciativa de las partes como se evidencia en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:
“Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas.
“PAR.-En el caso en que las de pago sean utilizadas frente a las obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos limites previstos en el Código Sustantivo de Trabajo para el pago en especie.”
“…A ese propósito este Despacho ha manifestado que antes que una descripción de las características y el fundamento legal de las acciones enunciadas, se observa como uno de los aspectos donde particularmente se aprecia la posibilidad de ejercer una verdadera autonomía contractual, está en las reglas sobre capital y acciones contenidas en el Capítulo III de la Ley 1258 de 2008, particularmente en el artículo 10 antes transcrito, que en desarrollo de ese principio permite de manera expresa la creación de tantas clases y series de acciones como los asociados estimen conveniente, según las necesidades y los fines que en cada caso oriente la creación de la sociedad, teniendo en cuenta que cualquiera de esas clases de acciones por remisión (artículo 45 ibídem) se deberá sujetar a lo que establezcan sobre el particular las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, como en la Ley 222 de 1995 respecto de las últimas.
“…Frente a las denominadas “ acciones de pago” el parágrafo del citado artículo 10, claramente advierte que estas pueden ser utilizadas para proveer el pago de obligaciones de carácter laboral, en cuyo caso se deberán observar los límites de la legislación laboral, como sería el de las reglas atinentes al monto máximo que está permitido pagar en especie el salario o remuneración del trabajador, con lo cual se está significando claramente que esta modalidad podría servir de instrumento para posibilitar entre otros la participación de los ejecutivos y empleados de la sociedad.
“Así las cosas es dable concluir que el legislador permitió la posibilidad de crear varias clases y series de acciones, como se aprecia en la disposición invocada, donde se contemplan además de las acciones reguladas para las sociedades anónimas convencionales, el aporte de servicios o trabajo, al que le corresponderían las mencionadas acciones de pago, concebidas como instrumentos idóneos para retribuir el trabajo de los ejecutivos y empleados de la empresa en las condiciones señaladas, lo que desde luego no obsta para adoptar la modalidad del aporte de industria que la legislación mercantil consagra para los tipos societarios convencionales, en cuyo caso se repite, se deberán seguir las reglas que al efecto establecen los artículos 137 y siguientes del Código de Comercio” .
De la argumentación expuesta resulta claro y así se ha sostenido por este Despacho, que dada la libertad contractual de la cual gozan los accionistas en las sociedades anónimas simplificadas, en sus estatutos pueden crearse, entre otros tipos, acciones de pago como medio para reconocer el trabajo del aportante de industria, caso en el cual el socio tendrá los derechos en la forma y términos señalados en sus estatutos. Ahora bien, como también es viable optar por alguna de las modalidades previstas en el ordenamiento mercantil en el artículo 137 y siguientes, en los estatutos se establecerá si el trabajo del socio industrial dará derecho o no a liberar acciones, si se liberan acciones el socio industrial está llamado a ejercer los derechos que la ley y los estatutos consagran para los accionistas, por el contrario si los conocimientos que aporta a la compañía no tienen la contraprestación de acciones a su nombre el socio industrial tendrá voz y participará en las utilidades del ejercicio.
En resumen, el socio industrial gozará de los mismos derechos que los demás asociados, entre ellos, participar con voz y voto en las deliberaciones del máximo órgano social siempre sea titular de acciones de la compañía, pero si la regla escogida se limita a participar en las utilidades sociales, tendrá voz en las reuniones de órgano social competente. (oficio 220-221333 del 19 de octubre de 2017, oficio 220-006721 del 25 de enero de 2012, 220-103035 del 04 de septiembre de 2011).
Finalmente, es dable señalar que en cualquier sociedad y en particular en las SAS, le corresponde a los particulares en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, decidir sobre las disposiciones normativas contractuales para regular los derechos y obligaciones que como socios, rijan su vinculación con la sociedad, incluidas aquellas relaciones de los socios cuya participación se concrete mediante un aporte de industria: Lo anterior, por tratarse de condiciones que sólo están en capacidad de establecer quienes conocen los límites, vr.gr. El derecho de preferencia, cuya regulación está por fuera de la órbita de las funciones de esta Superintendencia.
Confirma lo expuesto el doctor Francisco Reyes Villamizar, cuando expresa que “uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tiene un carácter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas” (Obra: “ La Sociedad por Acciones Simplificada” , pagina 61, Primera Edición).
En los anteriores términos se han respondido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.