SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-007458 DEL 14 DE FEBRERO DE 2019

REF: VENTA DE ACCIONES CON PACTO DE RETROVENTA-FRENTE AL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA.

Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, en el cuál formula consulta general en los siguientes términos:
¿Quiero saber si una sociedad en la que a día de hoy son 4 socios, uno decide vender a los demás socios con pacto de retroventa todas sus acciones, retroventa con dos años de plazo. En junio de este año entran 2 socios más y el socio que vendió retrotrae la venta esa retroventa vulnera el derecho de preferencia?”
Antes de proceder a absolver la consulta es necesario indicar, que el marco legal de las atribuciones que desarrolla esta Entidad, están dadas conforme al contexto Constitucional en virtud del numeral 24 del artículo 189, artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.
En efecto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.
Desde estas premisas jurídicas, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones de orden general sobre el tema propuesto en la consulta, así:
Sobre la posibilidad de venta de acciones con pacto de retroventa, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante Oficio 220-052905 del 16 de abril de 2018, en el cual, de un lado precisa los presupuestos que tienen que cumplirse a la luz de la legislación mercantil en todo proceso de venta de acciones, las que pueden negociarse libremente a menos que se estipule el derecho de preferencia.
Así mismo, se ilustra en el citado concepto, los pormenores como la forma de perfeccionar un proceso de venta de acciones, sin perjuicio del ejercicio del derecho de preferencia, pues su vulneración traería eventualmente su examen por parte de la jurisdicción, dado el conflicto que pueda suscitarse por esa circunstancia.
No ajeno a lo anterior, también se abordó en el concepto antes mencionado, los aspectos jurídicos principales a tener en cuenta en el “pacto de retroventa”, como alternativa jurídicamente posible, sin perjuicio de las restricciones o prohibiciones estatutarias, que se puedan pactar en la venta acciones, así:
(…)
“Por su parte, al regular el contrato de compraventa, el Código Civil establece que “por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”; que el vendedor tiene derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida “con sus accesiones naturales” y a ser indemnizado de “los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador”, así como el deber de pagar “las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluntuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”, y que la acción de retroventa puede intentarse dentro de los 4 años siguientes a la fecha del contrato pero “en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada (…) ; y si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino de la próxima percepción de frutos”
“Según la doctrina nacional, en acuerdo de retroventa no constituye un nuevo contrato de venta en el que el comprador venda nuevamente el bien a su vendedor sino un “‘retracto convencional’ en el sentido de que el vendedor se reserva el derecho de resolver el contrato y consecuencialmente de readquirir la cosa vendida, devolviendo al comprador el precio recibido de éste o la suma estipulada expresamente al efecto. Ejercida esta facultad de readquisición por el vendedor, el contrato de venta queda resuelto retroactivamente desde la fecha de su celebración, en forma tal que se supone que el vendedor ha tenido siempre la propiedad de la cosa, y que el comprador no ha sido en ningún momento propietario de ella”, y que hecho efectivo el pacto “hay lugar a que las partes se restituyan mutuamente lo que se habían entregado, y en general a las prestaciones mutuas que supone toda resolución” (César Gómez Estrada). (…)
“… sin perjuicio de las restricciones o prohibiciones que los estatutos sociales estipulen sobre el particular, nada obstaría en concepto de este Despacho, para que las acciones en una sociedad por acciones simplificada SAS puedan ser vendidas “con pacto de retroventa”, en virtud del cual la cesión de las mismas se realiza con el cumplimiento de todos los requisitos legales, pero en el contrato se incluye una cláusula que permite al vendedor o cedente recobrar los títulos bajo las condiciones y dentro del plazo acordados, a cambio del mismo precio de venta o a un precio distinto previamente establecido, y al adquirente o cesionario recibir el precio pactado más los gastos en que hubiera incurrido en el cuidado de aquellas, o a disponer de las mismas si no se ejerció la acción de recobro en los
términos consagrados en la ley. Así mismo se advierte que el precio tanto de la venta, como la retroventa de las acciones, es fijado libremente por las partes a su entera discreción, pues la ley no establece condicionamiento alguno sobre este asunto, ni es asunto que concierna a la sociedad, y que la participación en las utilidades de la sociedad también depende de lo acordado en el contrato respectivo, atendiendo que ante la ausencia de estipulación, las mismas corresponden a quien tenga la condición de propietario al momento de su exigibilidad.”
Adicionalmente a lo expuesto y acotado en el concepto en mención, resultan también apropiadas las siguientes precisiones jurídicas sobre el tema objeto de análisis:
1. En la venta de acciones se deberá tener en cuenta lo prescrito por los artículos 379, 403, 406, 407 del Código de Comercio, en cuanto al cumplimiento del ejercicio del derecho de preferencia, siempre y cuando en los estatutos sociales se haya estipulado tal prerrogativa.
2. En la oferta de venta de las acciones, amén del cumplimiento de los requisitos esenciales de la misma, es posible que se incorpore de manera expresa el “pacto de retroventa”, en el contrato aunque que: “…Si con posterioridad al acto, se incorpora esta cláusula, no modifica la naturaleza simple de la venta”1. Este pacto accesorio, no es una cláusula esencial del contrato de venta, pero se incluye como accidental al contrato, de tal manera que el vendedor se reserva la facultad de recobrar las acciones vendidas, por la condición resolutoria del negocio que envuelve este tipo de pactos, en aras de que los accionistas destinatarios de la oferta conozcan de antemano que la venta lleva el pacto accesorio de la retroventa junto, como sus consecuencias, de aceptar no tal pacto, lo anterior en los términos del artículos 1939, 1941,1942, y 1943 del Código Civil.
3. En el libro de registro de acciones puede inscribirse el pacto de retroventa de las acciones en los términos del artículo 416 del Código de Comercio, así:
“ARTÍCULO 416. NEGATIVA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA INSCRIPCIÓN DE ACCIONES EN EL LIBRO DE REGISTRO. La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.” 2
4. De suerte que los accionistas que al momento del perfeccionamiento del negocio jurídico de venta de acciones como los que ingresen con posterioridad a formar parte del capital de la sociedad, frente al ejercicio del derecho de recobro de las acciones por parte del promitente vendedor, no se vean sorprendidos por pactos previos y darle mayor claridad a todos los actos jurídicos.
5. El plazo con que cuenta el promitente vendedor para recobrar la cosa vendida, debe hacerse dentro de término fijado en la oferta de venta; pero si no se pactó plazo, lo podrá efectuar dentro de los términos previsto por el artículo 1943 del Código Civil (4 años).
6. Si el promitente comprador ejerce el derecho de recompra dentro de plazo acordado o dentro los términos del artículo 1943 del Código Civil, lo hace precisamente en cumplimiento de un acuerdo previamente celebrado, con el lleno de los requisitos legales, que es ley para las partes.
Conforme a lo anterior, queda claro que el ejercicio del derecho a favor del vendedor de recuperar la cosa vendida no viola el derecho de preferencia toda vez que el derecho de preferencia pactado estatutariamente, se debió agotar en el momento de la celebración de la compraventa que incluyó como pacto accesorio la recompra y no en el momento del cumplimiento de la misma, dado que como se ha mencionado el ejercicio del pacto accesorio no implica una nueva cesión de acciones sino es la consecuencia del cumplimiento de un pacto previo legalmente previsto.
Finalmente se le indica que esta oficina no es competente para determinar o calificar la legalidad de la situación de hecho contenida en su consulta.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.